Студ

Library

Договор перестрахования

Договор Курсовая , Готовый Отчет По Практике Юриста , Как Прошла Защита Диплома , Литературный Обзор Диссертация Пример , Курсовая По Разработка По , Куплю Диплом В Москве , Отчет По Психологической Практике , Проверка Подлинности Диплома , Диплом Куплю В Самаре , Куплю Диплом О Среднем Образовании

Введение

перестрахование юриспруденция правовой договор

Актуальность исследования

В настоящее время появились совершенно новые риски и возможности страховых компаний по приему таких рисков ограничены. Это обусловлено финансовыми ресурсами страховщиков, их возможностями по оценке рисков, прогнозированием последствий наступления рисков. В такой ситуации особое значение приобретает институт перестрахования. Заключая договор перестрахования, страховая компания получает возможность привлечь к участию в риске третье лицо - другую страховую компанию или профессиональное перестраховочное общество. Благодаря этому страховая компания перераспределяет лежащий на ней риск межу ней и принимающей компанией (перестраховщиком).

Перестрахование представляет собой отдельный и достаточно объемный предмет для изучения с точки зрения юриспруденции, востребованный не только в России, но и за рубежом. В то же время российское гражданское законодательство содержит незначительное число норм, посвященных правовому регулированию собственно отношений перестрахователей и перестраховщиков, их правам и обязанностям, ответственности сторон и ряду других вопросов.

Согласно обычаям делового оборота перестрахование рассматривается как механизм последовательного дробления ответственности по риску, принятой на себя страховщиком (перестраховщикком), между ним и другими страховщиками в части, превышающей финансовые возможности страховой компании, либо с целью оптимизации своего страхового портфеля или усиления финансовой устойчивости, либо по совокупности этих причин. И, наконец, самое главное такой страховщик по риску, переданному целиком в перестрахование, фактически не формирует страховые резервы, так как всю премию вынужден передавать перестраховщику, При этом речь отнюдь не идет о том, чтобы законодательно закрепить какие-то льготы или преимущества участников перестраховочных отношений в ущерб интересам государства и общества, других участников рынка, а лишь о более адекватном отражении сущности и технологии перестрахования. Данная проблема приобрела особую актуальность в настоящий момент в связи с тем, что группой депутатов в Государственную Думу Российской Федерации внесен проект федерального закона о новой редакции главы 48 Гражданского кодекса, регулирующей страхование, где предусмотрен специальный параграф, посвященный и договору перестрахования. В зарубежном законодательстве перестрахование определяется как страхование особого рода, чаще всего как повторное страхование перестраховщиком уже застрахованного страховщиком риска. Для понимания природы перестрахования целесообразно напомнить, что оно возникло как необходимое технологическое звено страхования крупных рисков, когда страховщик передает перестраховщику излишнюю ответственность.

В условиях нынешнего отечественного рынка перестрахование должно выступать не только как система отношений, обеспечивающих использование опыта, знаний и финансовой мощи перестраховщиков для защиты цедентов, но и как механизм, через который эффективно реализуются индивидуальные потребности страхователей.

Более того, развитие готовности и способности перестраховщиков практически участвовать в культивировании страхового поля на базе гибкого подхода к удовлетворению потребностей страхователей и обcлуживающих их страховщиков становится приоритетной задачей современного этапа развития перестраховочной деятельности в России.

В свою очередь, при практическом осуществлении перестраховочной политики, приближенной к реальным потребностям страхователей, существует большая вероятность возникновения довольно существенных противоречий. Противоречия эти могут возникать между интересами страхователей и цедентов с одной стороны, и интересами перестраховщиков, - с другой.

Перестраховщики, особенно крупные зарубежные компании, объективно заинтересованы в сокращении расходов на реализацию и сопровождение договоров перестрахования. Этому в наибольшей степени отвечает стандартизация подхода к организации перестраховочных сделок, а использование готовых клише и стандартных условий перестраховочного покрытия становится важным средством экономии расходов перестраховщика.

В то же время, реализация договоров перестрахования при соблюдении приоритета интересов перестраховщиков, стремящихся к стандартизации покрытия и облегчению стоящих перед ними задач, зачастую может вступать в противоречия с коренными интересами отечественного страхового рынка, которые главным образом связаны с расширением нестандартного индивидуального подхода при организации комплексной страховой/перестраховочной защиты страхователей.

Объект диссертационного исследования - общественные отношения, возникающие при заключении и исполнении договора перестрахования, а также система правовых норм и обычаев деловой практики, регулирующих данные отношения.

Предмет диссертационного исследования - правовое регулирование договора перестрахования в соответствии с нормами различных отраслей права, в частности - гражданского права, а также его ответвлений - предпринимательского права, страхового права, международного (публичного и частного) права, и с практикой их применения. Исследование предмета происходит посредством изучения истории становления перестраховочных отношений, развития нормативно-правового регулирования данного института, положений современного отечественного и зарубежного законодательства, обычаев делового оборота, договорной практики (в частности, стандартных оговорок), применяемых в перестраховочных отношениях.

Целью диссертационного исследования является раскрытие понятия договора перестрахования, изучение правового регулирования перестраховочных отношений, анализ и разработка проблем договорной практики в области перестрахования, предложение направлений совершенствования действующего российского законодательства в области перестрахования, предложение способов их решения

Достижению поставленной цели способствовало решение следующих задач исследования:

.анализ историко-правовых аспектов договора перестрахования и обоснование основных факторов, обусловливающих его развитие;

.характеристика сущности договора перестрахования, анализ его правовой природы, особенностей в системе страховых обязательств;

.видовая классификация виды договоров перестрахования;

.анализ субъектов договора перестрахования как юридических лиц;

.анализ существенных и иных условий договора перестрахования, в том числе стандартных оговорок;

.характеристика прав и обязанностей сторон договора перестрахования - перестрахователя и перестраховщика;

.исследование процесса и выявление проблем выбора юрисдикции и применимого права в договорах международного перестрахования;

.определение особенностей гражданско-правовой ответственности по договору перестрахования;

.разработка предложений, направленные на совершенствование нормативных правовых актов и правоприменительной практики в области перестраховочных отношений.

Методология исследования. Данное исследование основано на совокупности методов научного познания: диалектическом, комплексном, историко-правовом, сравнительно-правовом, системного анализа, формально-логическом и др. Исходным методологическим способом выступал диалектический метод, обосновывающий взаимообусловленность всех социально-экономических процессов, в том числе протекающих при реализации договора перестрахования. Комплексный метод позволил автору проанализировать рассматриваемые вопросы во всём многообразии их связей и отношений. Сочетание историко-правового и сравнительно-правового методов дало возможность выявить специфику воздействия конкретно-исторических условий на эволюцию отношений при перестраховании, а также исследовать их правовое регулирование в различных странах на определённых исторических этапах. Применение метода системного анализа способствовало определению места договора перестрахования в системе гражданских обязательств.

Теоретическую основу исследования составляют труды ученых конца XIX и до конца 20-х годов XX века: В.Р. Идельсона , В.И. Серебровского, И.И. Степанова, Г.Ф. Шершеневича. Вопросами страхования интересовались также Л.Л. Лунц, Д.И. Мейер, В.К. Райхер, В.А. Тархов. К.А. Граве, Ф.В. Коньшин.

В течение длительного времени (конец 1920-х - 1990-е годы) специальные исследования в области перестрахования отсутствовали в связи с невостребованностью перестрахования в СССР в условиях государственной монополии страхового дела, поскольку Госстрах, не прибегая к перестрахованию, имел возможность принимать на собственный риск объекты с любой страховой стоимостью.

Вновь изучение договора перестрахования начало представлять интерес с середины 1990-х годов в связи с объективными условиями: в экономике - с возрождением коммерческого страхования, в правовой сфере с развитием договорной практики в области института перестрахования и уяснении и принципов его функционирования.

Анализ теоретико-правовых проблем перестрахования базируется на исследованиях отечественных ученых-цивилистов - В.Ю. Абрамова, И.В. Алексеева, Н.П. Антипова, К.Ю. Бубновой, В.В. Витрянского, С.В. Дедикова, Д.А. Ждан-Пушкиной, Н.С. Ковалевской, Л.Н. Клоченко, Л.П. Конова, О.Р. Пирожкова, К.И. Пылова, Н.В. Тригубович, К.Е. Турбиной, Ю.Б. Фогельсона.

Исследованием перестраховочных отношений в 90-е годы ХХ в. и в настоящее время занимались также П.В. Вербицкая, Е.Н. Гендзехадзе, Ю.М. Журавлев, М.Г. Камынкина, Л.К. Кононов, А.П. Лебединов, Т.С. Мартьянова, И.Г. Секерж, П. Сокол, Е.Е. Солнцева, А.И. Худяков, Н.И. Шахтарина, Б.С. Шац, М.Я. Шиминова, А.К. Шихов и др.

Значительный интерес представляют труды специалистов в области экономической науки, затрагивающие вопросы перестрахования: А.П. Артамонова, И.Н. Богданова, А.А. Гвозденко, А.С. Гульченко, Е.В. Коломнина, В.В. Шахова, А.К. Шихова, А.В. Фадеевой, О.Ю. Шмелёвой и др.

Нормативную базу исследования составляют Конституция Российской Федерации и нормативно-правовые акты Российской Федерации, регулирующие перестраховочные отношения, в частности, Гражданский кодекс Российской Федерации (далее - ГК РФ), Закон Российской Федерации от 27 ноября 1992 г. № 4015-1 «Об организации страхового дела в Российской Федерации» (далее - Закон об организации страхового дела, с последующими изменениями и дополнениями), а также другие федеральные законы Российской Федерации, постановления Правительства Российской Федерации, регулирующие исследуемые отношения. Кроме того, нормативную основу исследования составили международные соглашения, а также гражданское и торговое законодательство зарубежных государств и договорная практика. Научная новизна результатов работы. Анализ практики применения обычаев делового оборота и содержания стандартных оговорок в договорах перестрахования позволяет выдвинуть предложение внести соответствующие изменения в статью 967 ГК и Закон № 4015-1 «Об организации страхового дела в Российской Федерации», согласно которым необходимо совершенно четко определить:

·понятие договора перестрахования;

·признаки договора перестрахования, позволяющие отличать его от других гражданско-правовых сделок;

·порядок и форму договора перестрахования.

Теоретическая значимость исследования заключается в том, что проведённый анализ законодательства позволяет углубить теорию договорного права. Аналитические разработки могут быть использованы при разработке учебно-методических материалов и лекционных курсов по соответствующим учебным дисциплинам: гражданского, предпринимательского, коммерческого. страхового и международного частного права. Практическая значимость сделанных в работе выводов и предложений состоит в том, что они могут быть использованы страховыми компаниями в качестве рекомендаций, применяемых при составлении договоров перестрахования, а судебными органами - в правоприменительной практике. В работе выявлены существенные недостатки законодательства в сфере регулирования договора перестрахования, фактически являющиеся пробелами в праве, что заставляет обратить внимание на необходимость внесения изменений в страховое законодательство.

Апробация результатов исследования

Настоящая диссертационная работа выполнена и одобрена на кафедре (указать наименование кафедры и учебного заведения). Результаты исследования прошли апробацию в практической деятельности автора, а также применены им (указать, где). Основные научные положения, выводы и предложения, представленные в диссертации, были изложены автором в ряде статей, опубликованных в журналах (указать, где).

Структура исследования обусловлена целью исследования и вытекающими из неё задачами, а также необходимостью последовательного изложения материала. Настоящая работа состоит из введения, трех глав, включающих в себя девять параграфов, заключения и списка источников и литературы.

1. Правовые основы договора перестрахования


.1 История развития и современное состояние перестрахования


Одним из видов страхования является перестрахование. Перестрахование позволяет компенсировать колебания и сокращать потенциал ущерба. Это система экономических отношений, в соответствии с которой страховщик, принимая на страхование риски, часть ответственности по ним (с учетом своих финансовых возможностей) передает на согласованных условиях другим страховщикам с целью создания по возможности сбалансированного портфеля страхований, обеспечения финансовой устойчивости и рентабельности страховых операций.

В основе перестрахования - договор, согласно которому одна сторона - цедент передает полностью или частично страховой риск (группу страховых рисков определенного вида) другой стороне - перестраховщику, который в свою очередь принимает на себя обязательство возместить цеденту соответствующую часть выплаченного страхового возмещения. Из приведенного определения следует, что в договоре перестрахования выступают две стороны: страховое общество, передающее риск, который мы будем называть перестраховочным риском, и страховое общество, принимающее риск на свою ответственность, которое далее будем называть перестраховщиком. Сам процесс, связанный с передачей риска, следует называть цедированием риска, или перестраховочной цессией. В этой связи перестраховщика, отдающего риск, называют цедентом, а перестраховщика принимающего риск, - цессионарием. Риск, принятый данным перестраховщиком от цедента, довольно часто подвергается последующей передаче полностью или частично следующему страховому обществу. Последующая передача перестраховочного риска называется ретроцессией. Страховое общество, отдающее риск в перестрахование третьему участнику, называется ретроцедентом, а страховое общество, принимающее ретроцедированный риск, - ретроцессионарием.

Исторически первое собственно перестраховочное общество было образовано в Кельне в 1846г., затем появилось Мюнхенское перестраховочное общество. Классическое определение перестрахования было дано в XIX в. в законодательстве Великобритании, где было сказано, что перестрахование является новым страхованием того же самого, уже застрахованного риска и что заключается оно для того, чтобы обезопасить страховщика от ранее принятых рисков. Немецкая юрисдикция еще более кратка и категорична: перестрахованием признается страхование рисков, принятых страховщиком.

В настоящее время вопросы правового регулирования перестрахования в законодательстве Германии вообще не рассматриваются, а отнесены к области обычаев делового оборота и договорного права. Например, в параграфе 186 Закона о договоре страхования «Gesetz uber den Versicherungsvertrag»(VVG), прямо указано, что «условия настоящего закона не применяются к морскому страхованию и перестрахованию».

Основные обычаи делового оборота в Германии в отношении перестрахования следующие:

·подписание договора обязывает перестраховщика следовать всем решениям перестрахователя, принятым в соответствии с условиями оригинального договора страхования и договора перестрахования;

·перестраховщик должен следовать судьбе оригинального риска (объекта), однако это совсем не означает, что перестраховщик должен тупо следовать всем необоснованным решениям перестрахователя;

·документы, передаваемые сторонами по факсимильной связи или электронной почтой, имеют для сторон юридическую силу оригиналов (это обеспечивает оперативность решения вопросов);

·перестраховщик обязуется выплатить перестрахователю соответствующую долю страхового возмещения в пределах принятого на себя объема ответственности в течение согласованного количества дней после получения от перестрахователя счета убытка (претензии или письма с требованием выплатить свою долю в страховом возмещении), а также копий документов, список которых обычно согласовывается сторонами при заключении договора.

В других странах континентальной (германо-романской) правовой системы также большое значение в правовом регулировании перестрахования имеет обычай делового оборота.

Во Франции все правовое регулирование страхования сосредоточено в страховом кодексе 1976 г., регламентирующем все стороны организации страхового рынка и его регулирования. Однако французский страховой кодекс также исключает из сферы своего регулирования перестрахование.

В странах англо-саксонской правовой системы даётся более широкое определение перестрахования. Но при этом также отсутствуют твёрдые требования к данному правоотношению. В Великобритании имеется ряд отдельных страховых законов (National insurance Act 1911, The Life Assurance Act 1774 - акт, препятствующий заключению договора страхования без страхового интереса, и Marine Insurance Act 1906 г.). Но, в общем, страхование (кроме морского) регулируется преимущественно судебной практикой (common law). Практика показывает, что старейшая страховая компания Ллойд успешно решает возникшие проблемы на основе судебных прецедентов.

Единственное общее законодательно установленное, а не вытекающее из судебной практики, правило в Великобритании относится к требованиям финансовой устойчивости. Контроль за финансовой устойчивостью перестраховщика обеспечивается по тем же показателям, что и у компании прямого страхования. При этом при расчете размеров технических резервов в качестве базового показателя используется чистая страховая премия, исчисляемая за вычетом премии, переданной в перестрахование.

В США страхование не подлежит регулированию федеральным законодательством, поэтому каждый штат имеет самостоятельное гражданское и административное законодательство в области страхования. В ряде штатов существуют самостоятельные страховые кодексы. Но и они не рассматривают перестрахование как вид страхования вообще или же ссылаются на судебные прецеденты.

Российское законодательство в области перестрахования, начиная с Торгового устава 1887 года, формировалось под влиянием норм зарубежного права.

Периодизация развития перестрахования в России была дана Н.В.Корниловой:

.Дореволюционный период - вовлечение первых российских страховых компаний в операции по перестрахованию, производимые германскими компаниями (в том числе специализированными по перестрахованию), появление первых перестраховочных обществ;

.Советский период - фактическое прекращение операций по перестрахованию с возникновением правового пробела;

.Современный период - новое развитие перестраховочных отношений.

В России первые договоры перестрахования заключались с иностранными страховщиками в соответствии с выработанными ими условиями, потому что страхование крупных рисков практически немыслимо без института перестрахования. Можно предположить, что перестрахование в России использовали со времени создания первых страховщиков: «Российское» (Указ Николая I об учреждении Первого Российского Общества страхования от огня в 1827 году), «Второе российское», «Саламандра», «С.-Петербургское», «Московское» общества, но достоверных подтверждений этого не имеется.

Уже в 1869 году немцы создали в России «Русское общество перестрахования», но оно, просуществовав девять лет, закрылось в 1878 году. В 1877 году страховая компания «Москва» отметила в отчете, что из 2975000 рублей ее брутто-премии 74,15% были перестрахованы. В этот период российское страхование находилось под значительным влиянием заграничных (германских) обществ. Созданное в 1880 году другое германское перестраховочное общество «Мюнхенер Рюк» уже на первом году своего существования установило связи с российским страховым рынком, заключив договор перестрахования. Первым российским цедентом стала страховая компания «Надежа» в Санкт-Петербурге. Уже несколько лет спустя, в 1886 году, Мюнхенер Рюк открыло в Санкт-Петербурге представительство, которое работало вплоть до 1917 года».

Во второй половине XIX века в России проводились широкие либеральные реформы, наиболее значимыми для перестрахования результатами которых стали: промышленное развитие 60-х - 70-х годов, обусловленное отменой крепостного права и мировым научно-техническим прогрессом; создание и развитие земств (Закон о земском самоуправлении, утвержденный 1 января 1864 года); развитие взаимного страхования, (указ Александра II от 10 октября 1861 года об учреждении городских взаимных страховых обществ, Положение о взаимном земском страховании 1864 года). В это время в России, во-первых, создаются организации, заинтересованные в страховании убытков от крупных пожаров в населенных пунктах (в основном страховщиками выступали акционерные и государственные, городские, земские общества взаимного страхования). Во-вторых, появляется интерес страхователей в страховании дорогостоящих объектов (страховщиками выступали в основном акционерные страховые общества), застраховать которые у одного страховщика не представлялось возможным без применения перестрахования, а страховать у многих страховщиков было крайне неудобно технически и невыгодно экономически.

Собственно, отечественная специализированная компания - «Русское общество перестрахования» возникло в 1895г., и занималось оно перестрахованием огневых рисков. Сбор премий составлял 11,4 млн. руб. в год, а убытки - 8 млн. руб. Общество обладало капиталом в 4 млн. руб. перестрахованием занималось и русское страховое общество «Помощь» с премиями в 4,3 млн. руб. и убытками в 2,5 млн. руб. в год. Создание этих обществ преследовало цель препятствовать оттоку золота в виде премий за границу.

Промышленное развитие обусловило появление в России крупных предприятий, использовавших дорогостоящее оборудование, которое было подвержено негативным влияниям внешних факторов. Это, в свою очередь, порождало желание собственника оборудования застраховать его. Рост и накопление богатств в новейшем капиталистическом хозяйстве обусловили собой повышение ценности рисков, передаваемых на страх. Прием таких ценностей на страх представляется крайне опасным для финансовой обеспеченности страхового предприятия, так как покрытие страховых убытков при миллионном риске может поглотить не только собранную премию, но также запасный и основной капитал. В докладе №7 о перестраховочных операциях русских акционерных страховых обществ, подготовленному к совещанию представителей губернских земств созыва 1915 года по вопросам о земском перестраховании отмечалось, что «русская страховая литература бедна материалами по акционерному страхованию, так как акционерные общества не сообщают о своей деятельности никаких сведений, кроме тех, которые они обязаны давать страхователям по правилам страхового надзора», они рассматривали эту информацию как коммерческую тайну. Известно, что в начале XX века существовали «Правила по перестрахованию русскими акционерными обществами принимаемых ими рисков».

В период с 1908 по 1912 годы только шесть крупнейших русских обществ уплатили иностранным (в основном германским) перестраховщикам не менее 23 миллионов рублей. Попытки создания русской организации перестрахования встречали сильное противодействие со стороны иностранных страховщиков, владевших значительным числом акций отечественных страховых предприятий. В то же время перестрахование в Германии достигло наибольшего развития за исключением, пожалуй, транспортного.

В начале XX века в дореволюционной России существовало всего два общества, работающих исключительно по перестрахованию: «Общество русского перестрахования» и «Помощь». Уже упоминавшееся «Общество русского перестрахования» возникло при содействии правительства после введения золотой валюты, в связи с необходимостью улучшения платежного баланса, чтобы воспрепятствовать этим отливу золота за границу в виде перестраховочной премии в пользу иностранных обществ. Русские перестраховщики в предреволюционные годы (1914 г.) стали принимать участие в прямом и косвенном деле своих перестраховщиков, а страховщики получать из-за границы премию большую, чем сами отдавали туда.

Октябрьская революция непосредственно не коснулась деятельности страховых учреждений, и они продолжали свое самостоятельное существование до весны 1918 г. Декретом СНК РСФСР от 23.03.1918 г. «Об учреждении государственного контроля над всеми видами страхования, кроме социального» был образован Совет по делам страхования, на который был возложен контроль за деятельностью страховых учреждений. Подпункт 8 пункта II этого декрета вменял в обязанность Совету по делам страхования «наблюдение за операцией перестрахования рисков и развитием заграничного дела русских страховых предприятий»; уже в конце 1918 г. страхование во всех его видах и формах было объявлено государственной монополией. Все частные страховые общества и организации (акционерные и взаимные) были ликвидированы, а земские и городские страховые организации были объявлены достоянием РСФСР.

В связи с новой экономической политикой советского государства 18.09.1925 г. ЦИК СССР, СНК СССР было принято «Положение о государственном страховании Союза Советских Социалистических Республик» («Положение о Госстрахе»). Это положение устанавливало государственную монополию на все виды страхования. Изъятие из этого правила существовало лишь для кооперативных страховых организаций.

Положение о Госстрахе - первый советский нормативно-правовой акт, содержащий ряд статей, непосредственно посвященных регулированию перестрахования. Перестрахование в соответствии с этим положением относилось к видам страховых операций, обнимаемых государственным страхованием, если это было перестрахование по определенным в статье 7 видам страхования (подпункт 8, пункта «в», статьи 7 Положения о Госстрахе).

Непосредственное ведение операций и заключение договоров «по перестрахованию рисков Госстраха в иностранных страховых организациях и по приему от последних их рисков в порядке перестрахования (как в союзной, так и в иностранной валюте), по перестрахованию рисков взаимных кооперативных страховых организаций» возлагалось на Главное правление Госстраха СССР (статья 24 Положения о Госстрахе). Для исполнения этих функций Главному правлению Госстраха предоставлялось право с разрешения Народного комиссариата финансов СССР, открывать за границей отделения и агентства.

Кооперативные страховые организации могли выступать в договорах перестрахования только в качестве перестрахователей, они обязаны были перестраховывать все риски, принятые в суммах, превышающих установленные по соглашению с Главным правлением Госстраха максимумы в доле (квоте), устанавливаемой соглашениями между ними. В такие договоры о перестраховании могло по соглашению сторон включаться и условие об ограничении размеров ответственности кооперативных страховых организаций по каждому отдельному риску вторым (предельным) максимумом с тем, чтобы вся остальная, превышающая этот максимум, страховая сумма полностью поступала на ответственность Главного правления Госстраха. Рассмотрение возникающих между Главным правлением Госстраха и кооперативными страховыми организациями разногласий относительно условий договоров перестрахования было возложено на страховой совет при Народном комиссариате финансов СССР с правом обжалования в Совет Труда и Обороны.

Особый интерес представляет приложение к статье 7 Положения о Госстрахе «Правила перестрахования рисков Госстраха в иностранных страховых организациях» (далее Правила).

Правила допускали перестрахование рисков Госстраха в иностранных страховых организациях по всем видам страхования, за исключением обязательного окладного страхования. Перестрахование допускалось: а) в размере излишков страховой суммы сверх устанавливаемого Главным правлением Госстраха размера собственного участия в данном риске, или б) в размере суммы убытка, превышающей устанавливаемый Главным правлением Госстраха размер собственного участия в общем возможном убытке.

Размеры рисков, ниже которых перестрахование совсем не допускалось, устанавливались Советом Труда и Обороны. Заключение перестраховочных договоров в отношении рисков, превышающих упомянутые размеры, допускалось с разрешения в каждом отдельном случае Народного комиссариата финансов СССР.

По страхованию от огня перестрахование допускалось с соблюдением определенных условий и лишь в случаях состояния на страхе на крупную сумму таких имуществ, которые могли быть уничтожены от одного (повального) пожара.

По транспортному страхованию допускалось перестрахование: а) рисков по страхованию грузов (карго) и корпусов морских, речных и воздушных судов (каско) от опасностей на морских, речных и воздушных путях в суммах, превышающих максимум участия Госстраха в одном риске - на одном судне или в одном технически обособленном месте при страховании товаров на складах; б) рисков по страхованию грузов от опасностей при перевозках по сухим путям - лишь по связи этих рисков со страхованием от опасностей предшествующей или после дующей перевозки по водным или воздушным путям. Передача в перестрахование рисков в иностранные страховые организации вне случаев, установленных Положением о госстрахе, допускалось не иначе, как с особого разрешения Совета Труда и Обороны.

Главному правлению Госстраха разрешалось принимать в перестрахование риски иностранных страховых организаций на основе договоров, заключенных с одобрения Народного комиссара финансов СССР.

Риски, принятые Госстрахом в перестрахование как от советских кооперативных страховых организации, так и от иностранных страховых организаций, разрешалось передавать в дальнейшее перестрахование (ретроцедировать) в пределах, установленных Правилами.

Необходимо отметить, что ни в одном нормативно-правовом акте описываемого периода четко не определялось, что же есть такое перестрахование. Глава XI «Страхование» Гражданского кодекса РСФСР 1922 года не содержала ни одного упоминания о договоре перестрахования. Более того, подробно рассмотренное выше Положение о Госстрахе не содержит информации о том, как эти два нормативно-правовых акта взаимодействуют при регулировании отношений по перестрахованию. Глава 33 «Государственное страхование» Гражданского кодекса РСФСР 1964 года также не содержит правил о проведении операций перестрахования.

В.Ф. Коньшин объяснял ненужность перестрахования в СССР тем, что «Госстрах, не понижая степень финансовой устойчивости для совокупности всех страхователей, не прибегая к перестрахованию, принимает на собственный риск объекты с любой страховой суммой».

В 1975 году О.С. Иоффе указывает, что «ввиду государственной монополии страхового дела в СССР функции страховщика вправе принимать на себя только Госстрах, а в отношениях с иностранной клиентурой Ингосстрах. Заключение договора страхования с иностранными страховыми предприятиями допускается лишь в отношениях по внешней торговле, а также в порядке перестрахования, когда страховщик, приняв на себя риск гибели или повреждения застрахованного объекта, вслед за этим страхует такой риск у другого страховщика с уплатой определенного (обычно лишь части им самим полученного) вознаграждения». Таким образом, О.С. Иоффе, во-первых, указывает, что перестрахование осуществлялось в то время Госстрахом и Ингосстрахом, во-вторых, на уровне знаний, имеющихся на тот момент, раскрывает суть перестрахования.

Историю современного перестрахования в России специалисты отсчитывают от 1990 г., когда крупнейшие международные перестраховочные общества начали принимать в перестрахование риски от недавно созданных первых страховых кооперативов. С 1992 г. стали создаваться национальные перестраховочные компании, и о перестраховочном рынке России стало возможно говорить как об относительно самостоятельном образовании.

В настоящее время на перестраховочном рынке России представлены три группы операторов, предоставляющих услуги по входящему перестрахованию:

российские универсальные страховые компании, в числе прочего занимающиеся входящим перестрахованием;

российские специализированные перестраховочные организации (согласно лицензии, занимающиеся исключительно перестрахованием).

иностранные страховые и перестраховочные организации.

В общем виде разделение между ними отдельных секторов рынка и их специализация выглядят следующим образом. Иностранные перестраховщики занимаются преимущественно страхованием корпоративного имущества, строительно-монтажных работ, морским страхованием и другими видами, характеризующимися крупными по стоимости рисками, а также принимают в перестрахование отдельные портфели российских цедентов (перестрахователей), в том числе по сложным непропорциональным схемам.

Российские специализированные перестраховщики перестраховывают автомобильное страхование, риски заемщиков по кредитам, грузы и др. И наконец, универсальные компании на рынке перестрахования не заняли четко выраженной ниши и не имеют видовой специализации, поскольку, с одной стороны, источником развития их операций по перестрахованию долгое время был обмен самыми разнообразными рисками на основах взаимности с другими страховыми компаниями, а с другой - некоторые из универсальных компаний обладают достаточным запасом емкости, позволяющим им перестраховывать довольно крупные риски.

Одной из основных тенденций последнего времени является сокращение числа организаций, занимающихся входящим перестрахованием, с одновременным повышением размера капитала оставшихся - так в перестраховании проявляется общерыночная тенденция к укрупнению компаний. Согласно отчетности по состоянию на 1 октября 2008 г. в России проводили операции по входящему перестрахованию 198 страховых организаций, что на 22% меньше, чем на 1октября 2007 г. (253 организации); число специализированных перестраховочных организаций за тот же период сократилось с 30 до 25. При этом следует отметить, что еще по данным отчетности на 1января 2004 г. имелось 713 организаций, занимавшихся перестрахованием, в том числе 55 специализированных перестраховщиков, тогда как уже по состоянию на 1 января 2006 г. их было только 389 (в том числе специализированных 41).


Рис.1.1.1.Динамика числа перестраховщиков в Российской Федерации.


По данным отчетности ФССН за 2008 год, перестраховочные операции проводила 251 российская компания. В последние годы прослеживается четкая тенденция уменьшения числа игроков на рынке перестрахования: по сравнению с 2003 годом почти в три раза. В первую очередь это связано с увеличением требований к минимальному размеру уставного капитала и необходимостью получения лицензии на этот вид деятельности.

По итогам 2008 года российскими компаниями по перестрахованию собрано 63 390 584 тыс. рублей, а выплачено 16 683 156 тыс. рублей. По сравнению с аналогичным показателем прошлого года объемы входящего перестрахования снизились на 21,7 %. Снизились в целом и выплаты, хотя и всего на пять процентов.

Если же брать только специализированных перестраховщиков, то падение тоже отмечается, но не столь значительное. За 2008 год объем перестраховочных премий, собранных специализированными компаниями, составил 21 255 млн. рублей, тогда как за прошлый год сумма поступлений была 22 194 млн. рублей, то есть налицо рост в национальной валюте в размере 4 %. Объем выплат, произведенных перестраховочными компаниями, составил за прошлый год 6 124 млн. рублей, а годом ранее эта цифра достигала 6 564 млн. рублей, то есть произошло снижение почти на 7 %.

Одной из главных причин падения и сборов, и выплат в целом по рынку следует назвать массовый отказ от операций по перестрахованию прямых страховщиков. Главным образом - по причине недостаточности уставного капитала для получения соответствующей лицензии, что стало обязательным с 1 июля 2007 года. Хотя в 2008 году страхнадзор не столь активно отзывал лицензии у компаний, занимающихся псевдоперестрахованием, как это было в 2006-2007 годах, похоже, что чистка рынка еще не закончена. Так, представители ФССН неоднократно публично отмечали, что их очень интересует деятельность половины из нынешней десятки лидеров перестраховочного рынка по причине их недостаточной финансовой устойчивости. Еще к ряду компаний есть вопросы в связи с аномально низким уровнем выплат.

Уменьшение числа перестраховщиков в 3,6 раза менее чем за 5 лет, при том, что общая численность страховщиков сокращалась значительно меньшими темпами (только в 1,72 раза - с 1397 страховых организаций по состоянию на 1.01.04 г. до 814 в настоящее время), говорит о серьезном перераспределении перестраховочного рынка в пользу оставшихся крупных операторов. Ежегодный «отсев» с рынка перестрахования составлял от 18 до 28% компаний и был вызван действием следующих факторов:

) вступлением в силу изменений Закона «Об организации страхового дела в Российской Федерации» от 17.01.04 г. и последующей корректировкой системы страхового регулирования и надзора (в части новых более жестких ограничений для компаний, занимающихся перестрахованием);

) деятельностью Федеральной службы страхового надзора по пресечению незаконных операций в сфере перестрахования и отзывом лицензий у замеченных в подобных сделках компаний;

) конкурентным давлением со стороны мощных международных перестраховщиков;

) сужением поля цедентов и числа потенциальных объектов перестрахования вследствие падения потребности в перестраховании небольших рисков у укрупняющихся и капитализирующихся прямых страховщиков, а также тенденцией к росту объемов собственных удержаний;

) нерациональной маркетинговой и андеррайтинговой политикой некоторых перестраховщиков.

В то же время наблюдается устойчивое повышение уровня концентрации бизнеса и оставшихся операторов. В частности, по данным Федеральной службы страхового надзора, 10 перестраховщиков-лидеров собрали входящей перестраховочной премии за 9 месяцев 2008 г. 15 715,58 млн руб., или 38,5% от совокупной перестраховочной премии (за аналогичный период прошлого года показатель составлял 19 134,15 млн руб., или 37,3%). Показательно также, что лидером по сборам является «Ингосстрах» - универсальный страховщик, а не специализированная перестраховочная компания (на его долю за отчетный период пришлось 8,4% совокупной перестраховочной премии).


Рис.1.1.2.Динамика премий, принятых в перестрахование, перестраховочных выплат и коэффициента выплат по перестрахованию.


Следует ли ожидать сохранения этой тенденции в условиях нынешней финансовой неопределенности? По всей видимости, она не только сохранится, но и усилится. По мере того как концентрируется рынок прямого страхования, автоматически сужается сфера деятельности перестраховщиков, особенно специализированных, так как крупные прямые страховщики, во-первых, менее зависят от перестрахования и больше оставляют на собственном удержании, а, во-вторых, сами могут предоставлять перестраховочные услуги для других компаний. Соответственно можно ожидать дальнейшего сокращения числа организаций, принимающих риски в перестрахование, безотносительно того, будет ли происходить резкое снижение поступлений на прямом рынке или нет.

Современный российский рынок перестрахования обладает двумя системными свойствами, определяющими его сегодняшнюю специфику: нестабильностью развития при недостаточной развитости и весомой «схемной» составляющей, питающей коррупцию на страховом рынке и в экономике страны в целом. Эти свойства совершенно справедливо рассматриваются и профессиональной частью страхового сообщества, и представителями государственной власти как существенные недостатки, с которыми необходимо бороться.

Однако вопросы преодоления этих недостатков, как правило, рассматриваются недостаточно глубоко. Борьба с ними либо подменяется борьбой с их следствиями (например, с ухудшением общественного «имиджа» перестрахования, с ростом аквизиционных расходов и др.), либо сводится к попыткам решить проблемы, главным образом, методами регулирования (как это видно из «Стратегии развития страхования на 2008 - 2012 гг.»).

Недостаточная устойчивость и «схемность» российского перестраховочного рынка в условиях кризиса обусловлены не его недостаточной капитализацией, несформированностью обычаев делового оборота, неразвитостью механизмов правового регулирования перестраховочной деятельности и тому подобными второстепенными вещами. Ведь капитализация определяется инвестиционной привлекательностью бизнеса, которая, в свою очередь, напрямую зависит от стратегической устойчивости и долгосрочных перспектив перестрахования. Развитие обычаев делового оборота и совершенствование правового регулирования могут быть эффективными только тогда, когда в их основу положено адекватное понимание состояния и перспектив развития конкретного сегмента рыночных отношений. Недостатки российского перестрахования обусловлены, прежде всего и главным образом, недостаточной развитостью и неустойчивостью развития реального прямого страхования в нашей стране.

Сложности ситуации на отечественном страховом рынке обусловили проблемы развития отечественного перестрахования. При ограниченности и невысоком качестве клиентской базы отечественных страховщиков рост капитализации отечественных поставщиков перестраховочных услуг и увеличение ёмкости размещаемых за рубежом перестраховочных программ защиты их портфелей приводят не столько к повышению качества предоставляемой клиентам перестраховочной защиты, сколько к обострению конкурентной борьбы за переделы узкого рынка. Это ведёт к отдельным проявлениям демпинга, коррупции, к снижению эффективности перестраховочных операций и, в конечном счёте, к подрыву доверия к отечественному перестрахованию в целом, что, в свою очередь, существенно ограничивает возможности импортозамещения в перестраховочной деятельности.

Пока качество роста рынка реального прямого страхования будет оставаться низким, коррупция в страховании/перестраховании, скорее всего, преодолена не будет, так как главным содержанием рыночных отношений в условиях стагнации клиентской базы является передел рынка, а главным орудием такого передела (помимо демпинга и захвата источников воспроизводства с использованием административного ресурса) является коррупция. Поэтому ключевой вопрос сегодня - это качество роста операций по реальному перестрахованию, поскольку главные проблемы отечественного перестрахования связаны с недостаточной развитостью его экономических основ и, прежде всего, реального прямого страхования.

Однако даже в краткосрочной перспективе узость рынка прямого страхования непременно негативно отразится на перестраховочных операциях и на тех, кто их осуществляет. Отдельные поставщики, которые испытывают сегодня удовлетворение от роста объёмов входящего перестрахования, должны более внимательно анализировать его источники. Основой для привлечения серьёзных инвесторов такое качество роста перестраховочных операций стать не может: узкий, стагнирующий рынок неустойчив, подвержен постоянному переделу и поэтому непривлекателен для долгосрочных инвестиций.

Очевидно, что отечественный страховой и, соответственно, перестраховочный рынок нуждаются в расширении своей воспроизводственной базы за счёт вовлечения в сферу своего обслуживания новых групп потребителей.

При этом следует учитывать, что макроэкономическая конъюнктура, за которой следует отечественный страховой и перестраховочный рынок, не всегда будет такой, какой была в 2007 г., когда, по общему признанию, отечественная экономика достигла пика доходов от сырьевого экспорта, ставших, в свою очередь, основой неравномерного роста платёжеспособного спроса на страхование.

Среднесрочный прогноз МЭРТа ЦСР (Центр стратегических разработок) при правительстве РФ (доклад «Анализ последствий возможного снижения мировых цен на нефть для российской экономики», подготовленный в рамках проекта «Стратегический аудит Российской Федерации»), говорят о том, что в среднесрочной перспективе отечественной экономике и, соответственно, отечественным потребителям страховых услуг придётся столкнуться с серьёзными ограничениями, явившимися следствием реализации тенденций, сформировавшихся в неравномерно развитой сырьевой экономике, в которую превратился хозяйственный комплекс РФ.

При сохранении основ социально-экономической политики ситуация вокруг мировых цен на нефть может привести в 2008-2009 гг. к ослаблению рубля, к бегству капиталов и остановке роста ВВП. Такое развитие событий может стать причиной резкой девальвации рубля и системного кризиса экономики, который способен охватить предпринимательский сектор, банковскую систему, негативно отразиться на состоянии внутреннего спроса.

В последнее время и из уст официальных лиц зазвучало слово «девальвация». Хотя в прогнозы её пока не закладывают, становится понятным, что при сохранении основ современной структурной политики вполне вероятно резкое ограничение возможностей манёвра для обеспечения диверсификации экономики, её избавления от сырьевой зависимости. Может затормозиться и реализация социальных программ. От этого пострадают и бизнес, и домашние хозяйства - все, кто формирует платежеспособный спрос на страхование.

Особую тревогу в этих условиях вызывают перспективы платежеспособности предпринимательских структур, составляющих основу воспроизводственной базы российского страхового рынка: ослабление рубля за счет «пересыхания» потока нефтедолларов неизбежно развернет направление иностранных инвестиций в сторону от российской экономики. При этом и современное качество инвестиционного процесса остаётся большой проблемой. Таким образом, современный «рост инвестиций» пока в очень малой степени связан с диверсификацией экономики и потребностями её перехода от сырьевой к инновационной модели.

Значительный рост расходов, которые предстоит нести потенциальным потребителям страховых/перестраховочных услуг на продукцию и услуги естественных монополий в течение 2009-2012 гг., возможность возникновения в среднесрочной перспективе дефицита платёжного баланса РФ вследствие падения экспортных поступлений и роста и без того критической зависимости от импорта позволяют сделать вывод о том, что при сохранении основ социально-экономической политики выйти на новое качество роста рынка реального страхования внутри страны не удастся.

Для того чтобы избежать негативных последствий пассивного следования перестраховочного рынка за ухудшающейся макроэкономической конъюнктурой, примитивной зависимости от цен на энергоносители и сырьё, должна быть противопоставлена научно обоснованная политика по реализации конкурентных преимуществ российской экономики.

Пока же поворот к новому качеству роста российской экономики не осуществлён, трудно надеяться на мобилизацию внутренних источников развития отечественного перестрахования. Поэтому в среднесрочном плане расширение клиентской базы отечественных поставщиков перестраховочных услуг возможно, главным образом, за счёт экспансии на внешние рынки. Рынок реального перестрахования сможет развиваться за счет возможного превращения российского перестраховочного рынка из местного (локального) в региональный. Осуществление этой идеологии развития возможно на основе государственно-частного партнёрства в сфере реализации экспортного потенциала российского перестрахования.

Основным содержанием этой работы способно стать активное включение отечественных поставщиков перестраховочных услуг в реализацию политики государства по поддержке внешнеэкономической экспансии российского капитала. Глобальные конкурентные преимущества России, накопленный страной с начала нынешнего века значительный экономический потенциал могут и должны быть конвертированы сегодня в политику поддержки внешнеэкономической экспансии отечественных перестраховщиков.

Зарубежные конкуренты российских поставщиков перестраховочных услуг также активно используют в рыночных отношениях свои глобальные конкурентные преимущества, заключающиеся, прежде всего, в лёгком доступе компаний, являющихся основными поставщиками капитала для международных перестраховщиков, к мировому рынку капитала, который в существенной степени поддерживается неограниченными эмиссионными возможностями Федеральной резервной системы США. В этих условиях использование накопленного потенциала российской экономики для поддержки отечественного перестраховочного бизнеса представляется вполне оправданным.

К настоящему моменту российские поставщики перестраховочных услуг достигли профессионального уровня, накопили необходимый опыт и знания, достаточные для того, чтобы значительно расширить перестраховочные операции и активизировать присутствие российского капитала в странах ближнего зарубежья и «третьего мира». Экспорт перестраховочных услуг отечественными компаниями не только имеет значение самостоятельного и перспективного вида бизнеса, но может также служить и серьёзной опорой для Надёжной защиты российских инвестиционных программ за рубежом, расширения экспорта высокотехнологичных товаров и услуг.

Определёнными препятствиями для реализации предпринимательского потенциала российских экспортёров перестраховочных услуг является их небольшая, по мировым меркам, капитализация и отсутствие достаточно высоких международных рейтингов финансовой устойчивости. В существовании этих проблем нет вины отечественных поставщиков перестраховочных услуг. Проблемы, прежде всего, являются следствием неблагоприятных для страхового рынка макроэкономических условий, сложившихся в конце прошлого века. В настоящее время, после достижения в стране макроэкономической стабилизации, сформировались предпосылки для качественного сдвига в развитии отечественного перестрахования и, в частности, для реализации его экспортного потенциала. В качестве примера можно привести действующую систему предоставления государственных гарантий поставщику страховых услуг при страховании авиаперевозок от военных рисков, рисков угона и других рисков ответственности авиаперевозчиков перед третьими лицами. Представляется целесообразным поддержать это перспективное направление развития отечественного перестрахования.

На сегодняшний день в среднем по рынку уровень зависимости от перестраховщиков является относительно невысоким и до недавнего времени имел тенденцию к снижению. По информации за первое полугодие 2008 г., совокупная доля перестраховщиков в страховых резервах составляла около 49 млрд руб. (11% от всех активов, принимаемых в обеспечение резервов). По итогам 2004 г. доля перестраховщиков в страховых резервах равнялась 15,8%, 2005 г. - 15,2%. Будет ли этот показатель повышаться вследствие новой финансовой ситуации, зависит от двух противонаправленных факторов. С одной стороны, поскольку при финансовой нестабильности возрастает рискованность ведения бизнеса и становится сложнее сохранять платежеспособность страховых компаний, потребность в перестраховочной защите усиливается. С другой - та же нестабильность заставляет страховые компании сокращать все виды издержек, в том числе и расходы на перестрахование.

Кроме того, определенное влияние оказывает происходящая сегодня трансформация видовой структуры страхового рынка. Наименее подвержены спаду именно те секторы, где зависимость от перестрахования всегда была минимальной (розница), а доля тех областей страхового бизнеса, где роль перестраховщиков всегда была наивысшей (корпоративное имущество, строймонтаж и т.п.), может сократиться, а вслед за прямым страхованием уменьшится и перестрахование.

С точки зрения ценообразования, на Россию до последнего времени оказывали влияние последствия мировой тенденции, называемой специалистами «фаза мягкого рынка», - одновременного снижения цен и улучшения условий перестрахования. Однако мировой кризис однозначно привел к окончанию этого периода, и теперь нас, как и все международное страховое сообщество, ждет несколько лет, в течение которых будет наблюдаться рост цен на перестрахование и ужесточение условий отбора рисков. Но на общем фоне международного рынка перспективы России и других развивающихся рынков представляются специалистам относительно более благоприятными.

Говоря о резервных возможностях развития национального перестраховочного рынка, хотелось бы обратить внимание на ряд обстоятельств. Благоприятные перспективы ожидают секторы перестрахования аграрных рисков, некоторых видов гражданской ответственности и др. Все это традиционно российские секторы, где до сего времени мало ощущалось присутствие иностранных перестраховщиков. Определенно, в условиях финансовой нестабильности и ориентированности цедентов на экономию и снижение затрат приобретут популярность нетиповые договоры, защищающие только определенные показатели компании по портфелю в целом, а также договоры перестрахования, покрывающие только катастрофические убытки. Отказов же цедентов от перестрахования вообще даже при самой неблагоприятной ситуации на финансовых рынках произойти не может. Напротив, в нестабильных условиях потребность в перестраховочной защите на любой случай - жизненной необходимостью. Соответственно потенциал российского перестрахования будет востребован.


1.2 Нормативно-правовое регулирование перестрахования


Согласно Конституции Российской Федерации, гражданское законодательство отнесено к исключительной компетенции ведения Российской Федерации. Страховые договорные отношения входят в состав гражданско-правовых отношений, поэтому законодательство о страховании может быть только федеральным.

Источниками правового регулирования перестрахования являются нормативно-правовые акты разного уровня, и в первую очередь федеральные законы, а также постановления правительства, нормативные акты уполномоченных государственных органов. Нормативно-правовые акты, относящиеся к области страхования и к перестраховочной деятельности, можно подразделить на четыре группы:

.нормативные акты, регулирующие страхование в целом. Имеются в виду нормы, содержащиеся в ст.927-970 ГК РФ и Законе РФ № 4015-1 от 27 ноября 1992г. «Об организации страхового дела в Российской Федерации».

.группа нормативных актов выделяющих перестрахование как вид страховой деятельности. Эти нормы содержатся в ст.967 ГК РФ и ст.13 Закона РФ № 4015-1 от 27 ноября 1992г. «Об организации страхового дела в Российской Федерации» (последняя редакция от 29 ноября 2007).

Остальные две группы составляют специальные нормативные акты, которые регулируют:

.создание, статус, деятельность, реорганизацию, ликвидацию субъектов страхового рынка оказывающих услуги по перестрахованию. К их числу можно отнести гл. 4 ГК РФ, Налоговый Кодекс РФ, Федеральный закон «О регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» от 08 августа 2001г. № 129-ФЗ., Федеральный закон от 26 декабря 1995 г. № 208-ФЗ «Об акционерных обществах», Федеральный закон от 8 августа 2001 г. № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности», Федеральный закон от 26 октября 2002 г. № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)», Федеральный закон от 21 ноября 1996 г. № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете», другие федеральные законы, а также приказы, инструкции, письма Министерства финансов, Центрального Банка РФ, Федеральной службы страхового надзора, Федеральной налоговой службы

.деятельность органов государственного надзора в сфере страхования. Функции по контролю и надзору в сфере страховой деятельности осуществляет Федеральная служба страхового надзора, находящаяся в ведении Министерства финансов Российской Федерации. Полномочия указанного органа определены Положением о Федеральной службе страхового надзора (утв. постановлением Правительства РФ от 30 июня 2004 г. № 330).

Субъектами, оказывающими услуги по перестрахованию (перестраховщиками) на основании ст.6 Закона РФ № 4015-1 от 27 ноября 1992г. «Об организации страхового дела в Российской Федерации» могут являться только юридические лица, созданные в соответствии с законодательством РФ для осуществления перестрахования и получившие лицензии в установленном порядке. В указанном законе также установлены ограничения для страховщиков с участием иностранного капитала. Так в соответствии с ст.6 этого закона: «Страховая организация, являющаяся дочерним обществом по отношению к иностранному инвестору (основной организации), имеет право осуществлять в Российской Федерации страховую деятельность, если иностранный инвестор (основная организация) не менее 15 лет является страховой организацией, осуществляющей свою деятельность в соответствии с законодательством соответствующего государства, и не менее двух лет участвует в деятельности страховых организаций, созданных на территории Российской Федерации.

Страховые организации, являющиеся дочерними обществами по отношению к иностранным инвесторам (основным организациям) либо имеющие долю иностранных инвесторов в своем уставном капитале более 49 процентов, могут открывать свои филиалы на территории Российской Федерации, участвовать в дочерних страховых организациях после получения на то предварительного разрешения органа страхового надзора. В указанном предварительном разрешении отказывается, если превышен размер (квота) участия иностранного капитала в страховых организациях Российской Федерации, указанный в пункте 3 настоящей статьи».

Этим же законом установлены и другие ограничения в отношении перестрахования. В частности п.п.2,3 ст.13 установлено: «Не подлежит перестрахованию риск страховой выплаты по договору страхования жизни в части дожития застрахованного лица до определенного возраста или срока либо наступления иного события.

Страховщики, имеющие лицензии на осуществление страхования жизни, не вправе осуществлять перестрахование рисков по имущественному страхованию, принятых на себя страховщиками».

Та же статья закона гласит, что страховщик, заключивший с перестраховщиком договор о перестраховании, остается ответственным перед страхователем в полном объеме в соответствии с договором страхования.

Одновременно в Условиях лицензирования страховой деятельности (ст.3, п.3.5) говорится, что максимальная ответственность по отдельному риску страхования жизни, страхования от несчастных случаев и болезней, медицинского страхования и страхования ответственности владельцев автотранспортных средств не может превышать 10% собственных средств страховщика. В остальных видах страховой деятельности максимальная ответственность по пяти наиболее крупным рискам не должна превышать двукратного размера собственных средств.

На основании ст.13 Закона РФ № 4015-1 от 27 ноября 1992г. «Об организации страхового дела в Российской Федерации» перестрахование осуществляется на основании договора перестрахования, заключенного между страховщиком и перестраховщиком в соответствии с требованиями гражданского законодательства. Отсюда следует, что к договорам перестрахования применяются общие положения раздела III Гражданского кодекса РФ об обязательствах, о договоре.

На основании п.3 ст.25 Закона об организации страхового дела в РФ для обеспечения финансовой устойчивости - организации, занимающиеся перестрахованием должны обладать полностью оплаченным уставным капиталом, размер которого должен быть не ниже установленного вышеуказанным законом минимального размера уставного капитала, в данном случае не менее 120 миллионов рублей. В качестве ограничения также указано, что внесение в уставный капитал заемных средств и находящегося в залоге имущества не допускается. Для обеспечения исполнения обязательств по перестрахованию страховщики формируют страховые резервы. Средства страховых резервов не подлежат изъятию в бюджеты всех уровней бюджетной системы РФ и используются исключительно для осуществления страховых выплат. Перестраховщики вправе инвестировать и иным образом размещать средства страховых резервов в порядке, установленном нормативным правовым актом органа страхового надзора, на условиях диверсификации, возвратности, прибыльности и ликвидности.

В ст.27 Закона об организации страхового дела говорится: для обеспечения своей платежеспособности страховщики обязаны соблюдать нормативные соотношения между активами и принятыми ими страховыми обязательствами. Методика расчета этих соотношений и их нормативные размеры устанавливаются Росстрахнадзором.

Страховщики, принявшие обязательства в объемах, превышающих возможности их исполнения, за счет собственных средств и страховых резервов обязаны застраховать у перестраховщиков риск исполнения соответствующих обязательств.

Согласно методике Росстрахнадзора страховщик обязан передать в перестрахование часть риска (своих обязательств перед страхователем), если не будет соблюдаться условие:

S=(A-Y)*5% / 100%

где S - сумма, на которую страховщик имеет право заключать договоры по данному виду страхования;

А - величина активов (авуаров - активы (денежные средства, ценные бумаги, счета в банках и т.д.) - часть страхового баланса страховщика;

Y - размер оплаченного уставного капитала;

% - нормативное процентное отношение поступивших страховых взносов к уплаченному уставному капиталу по данному виду страхования.

Следовательно, перестрахование гарантирует платежеспособность страховщика при наступлении чрезвычайных (выше нормальных) ущербов (убытков).

Сведения о субъектах предлагающих услуги по перестрахованию подлежат внесению в единый государственный реестр субъектов страхового дела в порядке, установленном органом страхового надзора.

Перестраховщики ведут бухгалтерский учет, составляют бухгалтерскую и статистическую отчетность и представляют их в орган страхового надзора, а также иные сведения по формам и в порядке, которые установлены указанным органом. Перестраховщики опубликовывают годовые бухгалтерские отчеты в средствах массовой информации в том числе, распространяющихся на территории, на которой осуществляется деятельность перестраховщика, после аудиторского подтверждения достоверности содержащихся в этих отчетах сведений.

Специальные требования предъявляются законодательством и к руководящему менеджменту перестраховочных компаний. Руководители (в том числе единоличный исполнительный орган) субъекта страхового дела - юридического лица обязаны иметь высшее экономическое или финансовое образование, а также стаж работы в сфере страхового дела и (или) финансов не менее двух лет. Главный бухгалтер перестраховщика должен иметь высшее экономическое или финансовое образование, а также стаж работы по специальности не менее двух лет в страховой, перестраховочной организации и (или) брокерской организации, зарегистрированных на территории Российской Федерации. Кроме того, указанные лица должны постоянно проживать на территории РФ.

Право на осуществление деятельности в сфере перестрахования предоставляется только субъекту страхового дела, получившему лицензию от Федеральной службы страхового надзора. Федеральная служба страхового надзора осуществляет свою деятельность непосредственно и через свои территориальные органы в федеральных округах. Федеральная служба страхового надзора обладает достаточно большими полномочиями в сфере контроля и надзора за деятельностью перестраховщиков. В настоящее время готовится проект закона о страховом надзоре в РФ, который более детально установит правила в данной сфере.

Как уже отмечалось, в Гражданском кодексе РФ регулированию непосредственно договора перестрахования посвящается одна статья - статья 967, которая дает перестрахованию следующее определение: риск выплаты страхового возмещения или страховой суммы, принятый на себя страховщиком по договору страхования, может быть им застрахован полностью или частично у другого страховщика (страховщиков) по заключенному с последним договору перестрахования.

Страховая выплата не создает убытков у страховщика в том смысле, как понимает их ст.15 ГК, так как не нарушает прав страховщика. Страховая выплата является исполнением добровольно принятого на себя страховщиком обязательства. Поэтому иногда считают, что выплата не причиняет страховщику вред и с ней не связан страховой интерес.

Однако в гл.48 ГК понятие «убытки» используется в более широком смысле, чем в ст.15 ГК. Обратимся к ст.929 ГК РФ.

В ст.929 ГК вред, подлежащий возмещению при имущественном страховании, оценивается в сумме убытков. В ст.15 ГК убытки понимаются только как последствие нарушения какого-либо гражданского права, но в ст. 929 ГК и везде в гл. 48 ГК убытки понимаются не только как последствие нарушения права, но и как результат иного стечения обстоятельств, не связанного с нарушением прав.

Состав страховых убытков следует определять по аналогии с п. 2 ст. 15 ГК РФ:

утрата или повреждение имущества при страховом случае;

расходы, которые произведены или должны быть произведены для ликвидации вреда, причиненного страховым случаем застрахованному лицу;

неполученные доходы, которые были бы получены при обычных условиях гражданского оборота, если бы страховой случай не наступил (упущенная выгода).

Поэтому в ст. 967 ГК и в ст. 13 Закона об организации страхового дела законодатель позитивно признал наличие у страховщика страхового интереса, связанного с возможностью выплаты. Следовательно, на отношения по перестрахованию распространяются как общие правила гл. 48, так и специальные правила, относящиеся к страхованию предпринимательского риска (п. 2 ст. 967 ГК).

В связи с использованием термина «риск» в п. 1 ст. 967 ГК, возникла неопределенность в том, что следует считать наступлением страхового случая по договору перестрахования - факт страховой выплаты по основному договору или возникновение обязанности произвести страховую выплату. Этот вопрос в настоящее время разрешен судебной практикой достаточно гибко. В п. 22 информационного письма Президиума ВАС РФ от 28.11.2003 № 75 указано, что страховым случаем по договору перестрахования является факт страховой выплаты по основному договору при отсутствии в договоре перестрахования соглашения об ином.

Принятие на себя риска страховой выплаты страховщиком происходит в момент вступления в силу основного договора страхования. В этот момент и возникает страховой интерес, связанный с возможной выплатой. Следовательно, договор перестрахования, заключенный до вступления в силу основного договора, не соответствует норме п. 1 ст. 967 ГК и является недействительным на основании ст. 168 ГК.

В практике перестрахования существуют так называемые облигаторные договоры, в которых перестрахователь обязуется «передавать в перестрахование» перестраховщику все риски с определенными характеристиками. Эти договоры заключаются до того, как заключены основные договоры. Существует две точки зрения на правовую природу облигаторных договоров перестрахования. Некоторые считают их предварительными договорами, не порождающими отношений перестрахования, а другие проводят аналогию со страхованием по генеральному полису (ст. 941 ГК) и считают облигаторный договор договором перестрахования, как и генеральный полис. Ни при одной из этих интерпретаций облигаторных договоров невозможно взыскание перестраховщиком с перестрахователя перестраховочной премии по основным договорам страхования, подпадающим под условия облигаторного договора, но не переданным в перестрахование. Могут быть взысканы лишь убытки, вызванные нарушением обязанности «передавать риски» в перестрахование, которые подлежат доказыванию.

В практике перестрахования существуют также договоры, по которым перестраховочная защита предоставляется на случай, если по определенной группе основных договоров суммарная величина выплат превысит согласованный в договоре уровень (договоры «эксцедента убыточности»). При этом не обязательно, чтобы все основные договоры из группы были заключены до заключения договора перестрахования. Такие договоры, строго говоря, не являются договорами перестрахования. Однако практика и орган страхового надзора считают возможным заключение таких договоров и признают наличие в таких отношениях страхового интереса. Таким образом, правила, относящиеся к страхованию, применимы и к подобным договорам, однако спорным является применимость к ним правил ст.967 ГК. Однако раз стороны употребили в названии договора термин «перестрахование», следовательно, применимость правил ст.967 ГК вытекает не из закона, а из соглашения сторон.

Перестрахование не является страхованием предпринимательского риска страховщика - к этим отношениям лишь применяются соответствующие правила, если договором не предусмотрено иное.

В отношениях по перестрахованию применяется также целый ряд обычаев делового оборота, большинство из которых перенято у стран с развитым страховым рынком. Часть из этих обычаев не соответствует правилам гл.48 ГК, применяемым к страхованию предпринимательского риска, и в соответствии с п.2 ст.5 ГК они не должны применяться. Однако используя диспозитивную норму п.2 ст.967 ГК, можно предусмотреть соответствующие условия в договоре и применять эти правила не в качестве обычаев оборота, а по соглашению сторон.

Между тем статья 967 ГК РФ - не единственная норма, которая определяет условия работы на перестраховочном рынке, и значительную часть регулирования составляют стандартные оговорки перестрахования. Как совершенно верно отметил С.В. Дедиков, «перестраховочные сделки регулируются общими нормами гражданского права и положениями договоров перестрахования, большую часть которых составляют так называемые оговорки, т.е. относительно стандартные формулировки, выработанные с учетом длительного применения их на практике».

Поскольку перестрахование есть страхование риска выплаты по основному договору перестрахования, это означает, что перестрахование действует на тех же условиях, которые определены в основном договоре страхования, за некоторыми исключениями. Эти исключения называются оговорками.

Наиболее важным элементом почти всех договоров перестрахования является так называемая «оговорка о следовании судьбе». Смысл ее в том, что перестраховщик не вмешивается во взаимоотношения между страховщиком и страхователем по основному договору и при предъявлении страховщику требования о выплате перестраховщик обязуется следовать тем решениям, которые примет страховщик. В частности, если страховщик принял решение о выплате страхователю, то и перестраховщик обязан произвести выплату страховщику, не ревизуя его решение. Таким образом, перестрахование превращается в своеобразную гарантию.

В странах с развитым страховым рынком, откуда и была перенята «оговорка о следовании судьбе», именно такой гарантией и представляется перестрахование, но с важным добавлением: страховщик должен принимать решение о выплате, исходя из полного объема своей ответственности перед страхователем. Надо отметить, что в практике имеются дела, когда решения о выплате значительных сумм принимаются при весьма сомнительных обстоятельствах страховых случаев, так как почти вся страховая сумма перестрахована. При этом суды иногда не встают на сторону перестраховщика, так как оговорка о следовании судьбе им подписана. Однако практика последних лет показывает, что в большинстве случаев суды не соглашаются со слепым «следованием судьбе».

Практика показывает включение в договор перестрахования условий о «кассовом убытке» и «компромиссной выплате», комментарий к которым дал еще Ю.Б. Фогельсон: «...данная оговорка противоречит статье 967 Гражданского кодекса РФ. По российскому законодательству перестраховщик принимает обязательство застраховать риск выплаты страхового возмещения или страховой суммы, возникшего в прямом договоре страхования. Страховым случаем по договору перестрахования является выплата страхователю, произведенная перестрахователем в соответствии с условиями договора страхования и перестрахователя. Только после реального и правомерного перечисления денежных средств страхователю - возникает обязанность перестраховщика платить. При «кассовом убытке» перестраховочное возмещение выплачивается до оплаты перестрахователем убытков по прямому договору, и поэтому такие выплаты по договору перестрахования незаконны, так как производятся до наступления страхового случая по нему, в качестве которого подразумевается исключительно реальная страховая выплата страхователю»; «...о «компромиссной выплате». Поскольку страховой случай не признан, такая компромиссная выплата является формой дарения. Если получатель выплаты - коммерческая организация, такая выплата противоречит подп. 4 ст. 575 ГК РФ, является незаконным обогащением получившего ее лица и подлежит возврату (ст. 1102 ГК) с начислением процентов по ст. 395 ГК (п. 2 ст. 1107 ГК). Если получателем выплаты является гражданин или некоммерческая организация, выплата должна производиться из чистой прибыли страховщика. Если страховщик в сомнительном случае, тем не менее, считает нужным произвести выплату и делает это за счет средств страховых резервов, он должен признать факт наступления страхового случая и быть готовым к тому, что это его признание может быть оспорено в суде перестраховщиком или налоговым органом».

Ключевым в страховом праве является понятие «риск», которое может употребляться в следующих трех значениях:

.событие, от наступления которого находится в зависимости выполнение страховщиком своей основной обязанности - уплаты страхового возмещения; термин «риск» отождествляется с конкретными «опасностями», на случай наступления которых производится страхование. В этом значении понятие употреблено в подпункте 3 пункта 2 статьи 929 ГК РФ;

.возможность или вероятность наступления события, угрожающего лицу или имуществу; здесь проявляется количественная сторона риска (большая или меньшая вероятность наступления страхового случая). Используется в статье 945 ГК РФ, посвященной праву страховщика на оценку риска.

.необходимость нести невыгодные последствия возможного, неизвестного события: имеется в виду экономическая составляющая риска. В этом значении термин «риск» приведен в пункте 1 статьи 967 ГК РФ, то есть договор перестрахования заключается в отношении обязательства страховщика (перестрахователя) по выплате страхового возмещения.

Достаточно широкое распространение получило мнение о том, что договор перестрахования является договором страхования предпринимательского риска. Такой вывод делается из нормы пункта 2 статьи 967 ГК РФ, согласно которой к договору перестрахования применяются правила, предусмотренные главой 48 названного Кодекса («Страхование»), подлежащие применению в отношении страхования предпринимательского риска, если договором перестрахования не предусмотрено иное. При этом страховщик по договору страхования (основному договору), заключивший договор перестрахования, считается в этом последнем договоре страхователем.

Заключив договор перестрахования, страховщик передал свои обязательства по основным договорам страхования перестраховщику. Тем самым страховщик исключил свою ответственность перед страхователями. В свою очередь, по договору страхования предпринимательского риска может быть застрахован предпринимательский риск только самого страхователя и только в его пользу (статья 933 ГК РФ). Исключив свою ответственность по основным договорам страхования, страховщик не приобрел статуса страхователя своего предпринимательского риска.

Действительно, в пункте 2 статьи 967 ГК РФ законодатель указал на применение к договору перестрахования правил о страховании предпринимательского риска, если договором перестрахования не предусмотрено иное. Однако, на наш взгляд, из этого никак не следует то, что законодатель признал договор перестрахования договором страхования предпринимательского риска. Норма является диспозитивной, и стороны могут исключить своим соглашением применение этих правил. Кроме того, договор страхования предпринимательского риска в силу подпункта 3 пункта 2 статьи 929 ГК РФ заключается на случай причинения предпринимателю убытков из-за нарушения его контрагентами своих обязательств. Договор перестрахования, наоборот, покрывает убытки, которые возникают при надлежащем исполнении страховщиком (перестрахователем) своего обязательства по основному договору страхования - обязательства выплатить страхователю причитающееся страховое возмещение в случае наступления страхового случая.

В связи с этим заслуживает специального анализа позиция А. И. Худякова, согласно которой договор перестрахования является особой разновидностью договора имущественного страхования - страхования исполнения договора.

Но необходимо выяснить, является ли договор перестрахования самостоятельным видом договора страхования или же он является разновидностью договора имущественного страхования.

Значимость решения указанного вопроса заключается в том, что оно предопределяет обязательность или необязательность применения к отношениям по перестрахованию норм об имущественном страховании, а если говорить еще более конкретно - нормы ст. 942 ГК РФ, которая закрепляет существенные условия договора имущественного страхования.

Анализируя вышедшие по вопросам перестрахования публикации, нетрудно заметить, что в большинстве случаев современные исследователи рассматривают договор перестрахования как разновидность договора имущественного страхования. Об этом, в частности, пишут М. И. Брагинский, К. Ю. Бубнова, А. К. Ивлева, Ю. Б. Фогельсон.

Между тем данная точка зрения высказывалась обычно по итогам рассуждений на тему отнесения к договорам страхования договора перестрахования вообще, и вывод о принадлежности данного договора именно к имущественному страхованию делался практически автоматически либо аргументировался весьма скупо.

Так, М.И. Брагинский обосновывает свою точку зрения компенсационным характером перестрахования. Однако, на наш взгляд, такой подход не вполне учитывает то обстоятельство, что страхование в целом направлено на защиту интересов и любая страховая выплата по любому виду страхования направлена на компенсацию каких-либо потерь. Кроме того, указанный автор не приводит никаких аргументов в пользу того, что прямая зависимость размера страховой выплаты от размера компенсируемой потери является признаком исключительно имущественного страхования.

А. К. Ивлева, к сожалению, не аргументировала свою точку зрения, а К. Ю. Бубнова косвенно ссылается на подход Ю. Б. Фогельсона.

Ю. Б. Фогельсон, в свою очередь, приходит к выводу, что законодательство, нормативно закрепляя право перестрахователя застраховать свой интерес, связанный с осуществлением страховой выплаты, тем самым признает, что эта выплата причиняет ему вред. Из этого, по мнению Ю. Б. Фогельсона, следует, что договор перестрахования - особый вид договора имущественного страхования. Представляется, что высказанное им суждение о причинении страховой выплатой вреда перестрахователю нуждается в дополнительной аргументации. Мы считаем, что не имеется достаточных оснований предполагать, что при регулировании перестраховочных отношений законодатель исходил из какого-то особого понятия вреда. Обосновать же утверждение о причинении перестрахователю вреда в общепринятом значении (т.е., в данном случае, убытков) весьма затруднительно.

Думается также, что в данном случае автор допускает ту же ошибку, что и М. И. Брагинский. Более того, Ю. Б. Фогельсон противоречит сам себе: чуть ранее в той же работе он указывает, что «страхование - это форма защиты от вреда». В этой связи считать защиту от вреда признаком лишь имущественного страхования не имеется никаких оснований.

Несостоятелен и приводимый некоторыми специалистами довод о том, что договор перестрахования не только представляет собой подвид договора имущественного страхования, но и, более того, представляет собой разновидность договора страхования предпринимательского риска. К высказанным выше возражениям в данном случае можно добавить, что, в соответствии с п. 2 ст. 967 ГК РФ, применение к перестрахованию норм о страховании предпринимательского риска является диспозитивным. Соответственно, вытекающие из этих правил признаки, являющиеся диспозитивными, не могут определять правовую природу договора перестрахования.

Итак, отнесение перестрахования к разновидности имущественного страхования совсем не очевидно. В соответствии со ст. 929 ГК РФ, отличительным признаком договора имущественного страхования является то, что страховщик возмещает страхователю убытки, понятие которых закреплено в ст. 15 ГК РФ.

Очевидно, и на это обращалось внимание многими специалистами, в том числе Ю. Б. Фогельсоном и К. Е. Турбиной, что страховая выплата не создает убытков у страховщика, т.к. ее осуществление не влечет нарушения его прав, а является исполнением добровольно принятого им на себя обязательства.

Страхование данного риска допускается только в силу того, что такая возможность предоставлена законом, однако это не означает, что закон признает выплаченное страховое возмещение убытками страховщика. Сохраняя, несомненно, компенсационный характер, перестрахование не имеет своим объектом интерес, связанный с возмещением убытков, и, следовательно, не обладает главным признаком имущественного страхования.

Таким образом, по нашему мнению, договор перестрахования следует признать самостоятельной разновидностью договора страхования, отличающейся следующими признаками: видом страхуемого интереса (интерес, связанный с выплатой страхового возмещения либо страховой суммы) и специфическим субъектным составом (сторонами в таком договоре могут быть только страховые организации).

Следовательно, к перестраховочным отношениям, по общему правилу, не будут применяться положения п. 1 ст. 942 ГК РФ, определяющие условия, относительно которых должно быть достигнуто соглашение при заключении договора имущественного страхования.

В связи с этим, исходя из ст. 967 ГК РФ, можно констатировать, что закон называет для договора перестрахования лишь одно существенное условие, а именно, условие о страхуемом перестраховщиком риске в его третьем значении из числа рассмотренных выше.

На практике применяют две основные модели заключения данного договора: во-первых, модель предварительного договора и, во-вторых, модель договора страхования.

При заключении договора облигаторного перестрахования по модели предварительного договора стороны обязуются в будущем заключать договоры перестрахования рисков выплаты по прямым договорам страхования, удовлетворяющим признакам, описанным в таком предварительном договоре.

Такой способ заключения договоров имеет целый ряд недостатков.

.в соответствии с п. 3 ст. 429 ГК РФ, предварительный договор должен содержать условия, позволяющие установить предмет, а также иные существенные условия основного договора. Как уже ранее было отмечено, предметом договора перестрахования является риск выплаты по оригинальному договору страхования. В связи с тем, что на момент заключения предварительного договора прямой договор страхования еще не заключен, невозможно указать и предмет будущего договора перестрахования.

.при таком подходе страховщик по прямому договору практически лишается перестраховочной защиты в отношении выплат за те страховые случаи, которые произошли в самом начале действия договора страхования: как правило, перестрахование рисков страховщика осуществляется на постоянной основе и носит массовый характер, в связи с чем у сторон практически отсутствует возможность перестраховывать риск выплаты незамедлительно после заключения оригинального договора страхования. Воспользоваться же правом, предоставленным ст. 957 ГК РФ, и распространить действие договора перестрахования на время, предшествующее его заключению, в данном случае стороны не могут, т.к. такое условие будет противоречить ст. 9 Закона «Об организации страхового дела в РФ», в соответствии с которой страховой риск должен обладать признаками вероятности и случайности его наступления. Очевидно, что уже наступившее событие такими признаками не обладает. По тем же причинам, думается, должно быть отказано в предоставлении перестраховочной защиты в отношении тех выплат по прямому договору страхования, которые были произведены в период действия договора перестрахования, но по случаям, произошедшим до его заключения.

В целях разрешения возникшего противоречия Ю. Б. Фогельсон предлагал вносить в предварительный договор положение, согласно которому риски будут считаться перестрахованными с момента заключения перестрахователем прямого договора страхования без дополнительного волеизъявления сторон.

Есть основания полагать, что такой подход противоречит нормам статей 429 и 433 ГК РФ, которые устанавливают, что договор заключается путем получения оферентом акцепта. На данное обстоятельство обращает внимание и сам Ю. Б. Фогельсон, однако по неизвестным нам причинам он придерживается мнения, что данные нормы не распространяются на договор перестрахования.

Из других особенностей договора перестрахования среди страховых правоотношений можно отметить порядок определения сроков договора. Под сроком действия договора перестрахования следует понимать период несения риска: если страховой случай по основному договору страхования наступил в этот период, и у страховщика возникла обязанность произвести страховую выплату по основному договору страхования, то перестраховщик обязан выплатить перестрахователю причитающееся по договору перестрахования возмещение вне зависимости оттого, когда состоялась выплата по прямому договору страхования.

В связи с этим правилом срока не могут в обычном порядке применяться к договору перестрахования нормы статьи 961 ГК РФ, согласно которым страхователь обязан незамедлительно, как только ему стало известно о наступлении страхового случая, уведомить об этом страховщика. Невыполнение данной обязанности в силу пункта 2 ст.961 ГК дает страховщику право отказать в страховой выплате.

В то же время условия срока действия договора перестрахования и размера страховой суммы не являются существенными для перестрахования, и если стороны сделали оговорку о неприменении правил о предпринимательском риске, то проблема отпадает сама собой.

Если же стороны этого не сделали, то, действительно, им необходимо согласовать условия о страховой сумме и о сроке. Однако для определения этих условий незаключенность основного договора страхования препятствием не является. Важно лишь, чтобы при возникновении соответствующего перестрахованного риска была возможность однозначно определить размер ответственности перестраховщика и срок действия его обязательств. В частности, в договоре может быть в абсолютной сумме установлен максимальный размер возмещения, выплачиваемого перестраховщиком (страховая сумма), а также конкретный период времени, в течение которого будет действовать договор перестрахования.

По договорам облигаторного перестрахования осуществление перестраховщиком выплаты перестраховочного возмещения производится на основании предоставляемых перестрахователем бордеро убытков, содержащих информацию о страховых случаях, произошедших за отчетный период. Данный документ может предоставляться перестрахователем ежемесячно или ежеквартально. Признать подобный порядок уведомления перестраховщика о наступивших страховых случаях незамедлительным очевидно нельзя. Применение норм статьи 961 ГК РФ делает правомерным отказ перестраховщика от осуществления перестраховочной выплаты, что представляется недопустимым.

Однако, наряду с договором перестрахования в качестве подтверждения соглашения между перестрахователем и перестраховщиком могут использоваться иные документы, применяемые исходя из обычаев делового оборота. Эта особенность характерна именно для оговорок в перестраховании. Применение обычаев делового оборота и специальных оговорок в договоре перестрахования будет проанализировано ниже в данном исследовании.


1.3 Классификация договорных перестраховочных отношений


При определении видов перестраховочных отношений основным классификационным признаком в исследованиях выступает объект договора с учётом организации перестрахования и оформления взаимоотношений перестрахователя и перестраховщика. По этому признаку различают факультативные и облигаторные перестраховочные отношения. Н.И. Исаев выделяет и смешанный (факультативно-облигаторный) договор перестрахования.

Договор факультативного перестрахования предоставляет перестрахователю право на передачу застрахованных им рисков выплаты страхового возмещения или страховой суммы, а перестраховщику - исключительную возможность принятия предложенных рисков или отказа от них.

Договор облигаторного перестрахования является договором, взаимно обязывающим его стороны: перестрахователя - к передаче определенных долей во всех рисках выплаты страховой суммы или страхового возмещения, принимаемых им на страхование в установленный период времени, другому конкретному перестраховщику, а перестраховщика - к их принятию. Н.И.Исаев называет такие преимущества данного вида договора, как автоматически гарантированное покрытие определенных рисков, сравнительно небольшие для обеих сторон расходы, определяют его активное использование в практике международного перестрахования.

Факультативно-облигаторный договор, выделяемый Н.И.Исаевым, создает обязанность принимать предложенные доли рисков выплаты страхового возмещения или страховой суммы только для перестраховщика, оставляя на исключительное усмотрение перестрахователя их передачу или воздержание от нее.

Е.Н. Клочкова придерживается несколько иного подхода: основным она считает способ определения страховой суммы по договору перестрахования. На основании данного признака существует деление договоров перестрахования на пропорциональные и непропорциональные. Оно встречается и у Н.О.Исаева, но играет второстепенную роль. По поводу же факультативного и облигаторного перестрахования (смешанный тип Е.Н. Клочкова не называет) говорится, что факультативный договор перестрахования предоставляет обеим сторонам свободу волеизъявления при перестраховании каждого риска выплаты по договору страхования и используется для перестрахования чрезвычайных и крупных рисков или их частей, которые выходят за рамки заключенных перестрахователем облигаторных договоров, а также единичных, уникальных рисков. Облигаторное же перестрахование носит обязывающий характер, заключающийся для одной стороны в автоматической передаче определенных договором перестрахования рисков, а для другой стороны - в обязательном приеме этих рисков в перестрахование. Таким образом, здесь проходит дефиниция «свобода - обязательство», а не «гарантия», как у Н.О.Исаева.

Более подробный анализ облигаторного перестрахования даёт И.И. Дячишин. Обязательство по облигаторному перестрахованию он признаёт единым перестраховочным обязательством. В рамках данного обязательства перестрахование осуществляется с наличием трёх признаков:

1.систематическим использованием правомочий, вытекающих непосредственно из единого, однажды заключенного договора;

.автоматически, не предполагая согласия сторон на перестрахование рисков;

.одновременно с действием принципа о наивысшей добросовестности, совпадающим с моментом заключения договора.

Кроме того, облигаторно-перестраховочные отношения:

а) всегда носят длящийся характер, предполагая систематическое использование основанных на однажды заключенном договоре правомочий, правовая цель которого не исчерпывается заключением некоего основного договора в строго определенный срок;

б) более вариативны, комплексны, могут включать элементы разных обязательств (к примеру, условие о депо премий, являющееся традиционным для данных отношений, но не поименованным в ГК РФ способом обеспечения исполнения перестраховочных обязательств);

в) документарное оформление процедуры передачи рисков, не согласуется с требованием об идентичности формы основного и предварительного договоров.

Между тем во всех сравниваемых классификационных подходах есть существенный недостаток. Он заключается в том, что в исследованиях не разграничены понятия «форма перестрахования» и «вид перестрахования» или же один классификационный признак предпочитается другому (И.И.Дячишин предпочитает формы перестрахования, выводя их из понятия страхового интереса, и при этом почти не затрагивает видовую классификацию, не считая финансового перестрахования, тогда как остальные первичным называют виды, а не формы).

Понятие «форма перестрахования» характеризует характер взаимоотношений между страховщиком и перестраховщиком и отражает наличие взаимных обязательств сторон в течение всего срока действия договора перестрахования. Понятие «вид перестрахования» отражает технические особенности расчета взаимных обязательств участников перестраховочных отношений и устанавливает правила определения соответствующей доли риска, переданной в перестрахование, перестраховочной премии и оплаты перестраховщиком убытков по договору.

Исходя из этого, факультативное и облигаторное перестрахование являются формами перестрахования.

Как форма перестрахования, факультативное перестрахование - это исторически самая ранняя форма перестрахования, существовавшая на протяжении веков. Факультативный метод перестрахования заключается в том, что перестрахователю (цеденту) и перестраховщику (цессионарию) предоставлена возможность оценки рисков, которые могут быть переданы в перестрахование полностью или частично. Прямой страховщик в случае необходимости перестрахования сам решает, кому из перестраховщиков предложить риск в перестрахование, а перестраховщик, проведя оценку риска и проанализировав имеющуюся информацию, соотносит их с основными принципами своей деятельности и решает принять ли часть риска, какую перестраховочную емкость (капитал) предоставить и на каких условиях. В сущности это индивидуальная сделка, касающаяся в основном одного риска.

Одновременно факультативное перестрахование - это единственная форма перестрахования, при которой перестраховщик получает возможность до принятия обязательств детально рассмотреть риски, предлагаемые в перестрахование. При этом риск не считается перестрахованным до тех пор, пока не будет подписана перестраховщиком страховочная оферта.

Облигаторное (договорное) перестрахование представляет собой обязательную форму перестрахования. По данной форме перестрахователь (цедент) обязан передавать в перестрахование все обусловленные договором риски, а перестраховщик (цессионарий) обязан принимать эти риски.

Облигаторное перестрахование позволяет получить цеденту автоматическую перестраховочную защиту по определенному виду страхования или по всему страховому портфелю. Это наиболее развитая в настоящее время форма перестрахования, приносящая перестраховочным компаниям основную часть премий.

Прямой страховщик обладает правом принимать риски по собственному усмотрению в рамках согласованного с перестраховщиком компетентного андеррайтинга и условий страхования, определять страховую премию, принимать надлежащие меры в отношении управления договорами страхования, для которых должно быть осуществлено перестрахование, и урегулировать убытки в общих интересах перестрахователя и перестраховщика. Перестраховщик, в отличие от перестрахователя, лишается права отбора рисков. Однако если перестрахователь действует вопреки интересам перестраховщика, последний может быть освобожден от своих обязательств.

Информация о переданных в перестрахование рисках предоставляется перестраховщику, как правило, ежеквартально посредством бордеро премий-убытков. Все расчеты между перестрахователем и перестраховщиком осуществляются на основании бордеро путем зачета встречных требований.

Существенные условия договора облигаторного страхования:

·определение вида рисков, подлежащих перестрахованию;

·метод передачи рисков и размер рисков, оставляемых цедентом на собственном удержании;

·лимит ответственности перестраховщика;

·определение расчетов по премии (взносам) и убыткам;

·размер комиссии;

·срок действия договора;

·правила решения спорных вопросов.

Договор облигаторного перестрахования заключается, как правило, на один год (календарный или «год наступления убытков»). При облигаторном пропорциональном перестраховании договор перестрахования автоматически пролонгируется на срок следующего календарного года, если стороны за три месяца до окончания текущего календарного года не уведомили друг друга о его расторжении. В договорах непропорционального перестрахования договор продлевается только в случае специального согласия сторон.

Условиями прекращения облигаторного договора перестрахования являются:

неспособность одной из сторон оплатить свои долги, ее банкротство (ликвидация);

отзыв лицензии на ведение операций;

утрата одной из сторон всего оплаченного капитала или его части;

слияние одной из сторон с другим юридическим лицом или переход под контроль другого лица или государства.

По позиции видов, как уже было указано, различают пропорциональное и непропорциональное перестрахование.

Сущность пропорционального перестрахования заключается в том, что страховая премия, страховое возмещение распределяются между страховщиком и перестраховщиком пропорционально их долям ответственности. Это наиболее распространенный способ определения размеров обязательств сторон по договорам перестрахования.

Непропорциональные договоры перестрахования предполагают не перестрахование каждого отдельного риска, а перестрахование определенного портфеля рисков страховщика от крупных убытков, превышающих определенную, согласованную в договоре сумму (договоры эксцедента убытков) или высокий, согласованный в договоре процент убыточности страхового портфеля страховщика (договоры эксцедента убыточности).

Кроме форм и видов, можно выделить направления перестрахования:

·на базе страховой суммы.

·на базе эксцедента убытка.

В сочетании «вид-направление» возникают более детальные классификации договоров перестрахования. Например, различают три основных подвида договоров пропорционального перестрахования: квотный, эксцедентный, квотно-эксцедентный.

По квотному договору перестрахования цедент обязуется передать перестраховщику, а тот обязуется принять определенную долю во всех рисках определенного вида. Перестраховщику передается причитающаяся ему доля премии по заключенным договорам страхования, и в той же доле он возмещает перестрахователю все оплаченные им в соответствии с условиями страхования убытки. Перестраховщик может устанавливать определенные лимиты ответственности и разделяет судьбу цедента в пределах этого лимита.

Квотное перестрахование используется при перестраховании большого количества примерно однородных рисков, с относительно небольшими колебаниями страховых сумм, таких как страхование автогражданской ответственности или автокаско. Данный договор достаточно часто используется вновь образованными страховыми компаниями.

Договор квотного перестрахования достаточно прост в обслуживании, что можно отнести к его достоинствам.

Недостатками квотного договора перестрахования являются:

.необходимость передачи в перестрахование большей частью небольших, а, значит, не представляющих серьезной опасности рисков, которые при других формах перестрахования перестрахователь мог удержать на собственной ответственности, оставляя за собой страховые премии;

.отсутствие возможности выравнивания оставшихся у перестрахователя рисков.

Эксцедентное перестрахование - старейший вид перестрахования. Этот вид перестрахования используется в основном в тех видах страхования, где страхуемые риски значительно отличаются по своим страховым суммам, с целью балансировки страхового портфеля.

Согласно условиям по эксцедентному договору перестрахования все принятые на страхование риски, страховая сумма которых превышает собственное удержание страхователем, подлежат передаче в перестрахование в пределах определенного лимита.

Максимум собственного участия цедента в покрытии возможного ущерба называется эксцедентом. Собственное удержание цедента может быть установлено на основе размера собственных средств двумя способами: в соответствии со страховой суммой; на базе максимально возможного убытка. Собственное удержание цедента должно иметь разумное соотношение с лимитом ответственности перестраховщика, так как в противном случае страховщик не заинтересован в страховом полисе. Лимит ответственности перестраховщика определяется путем умножения собственного удержания перестрахователя на оговоренное количество раз (линий).

Ключевым моментом эксцедентного перестрахования является тот факт, что перестраховщик обязан возместить определенный процент от любого убытка независимо от его величины. Цедент обязан установить для себя максимальный уровень участия в страховой сумме. Сумму, оставшуюся на своей ответственности сверх перестрахованного эксцедента, страховщик может: оставить на собственном удержании; перестраховать факультативно; заключить еще один договор эксцедента сумм.

Определение договора как непропорционального означает, что доля перестраховщика в сумме убытка непропорциональна страховой премии. Ответственность перестраховщика наступает только после того, как выплаты по убытку передающего страховщика превышают заранее определенную сумму. После этого доля перестраховщика в урегулировании последующего ущерба является основной.

Различают договоры непропорционального перестрахования

·на базе эксцедента отдельного убытка

·на базе эксцедента годовой убыточности.

Таким образом, можно предложить следующую классификационную схему договоров перестрахования (рис.1.3.1.).


Рис 1.3.1. Классификация договорных отношений в перестраховании


В данной классификации нет обычно встечающегося взаимного наложения форм и видов перестрахования и не присутствует избыточная классификационная единица - выделявшийся Н.О. Ильиным «факультативно-облигаторный» договор. Тогда как направления следуют из видовой классификации, а не классификации по формам.

Начиная с 1998 г. по 2007 г. на Всероссийских конференциях по перестрахованию участниками конференции были утверждены несколько сводов, посвященных стандартным условиям форм перестрахования. С.В. Дедиков и Л.Н. Клоченко указывают, что создание сводов является очень актуальной задачей прежде всего потому, что свод закрепляет существующие нормы поведения и служит доказательством существования обыкновений и обычаев, «способствует ускоренному становлению новых обычаев, формулированию иных норм и внедрению в жизнь более совершенных типовых контрактов в целях усиления эффективности правового регулирования перестраховочных отношении.

Однако, несмотря на важность и актуальность этой задачи, есть и противники идеи, которые считают, что российский рынок не готов к работе по стандартным условиям, и желают оставить свободу выбора условий в договоре. Только 12-15% договоров факультативного перестрахования используют утвержденные ВСС статьи соответствующего свода, свод стандартных условий договора пропорционального облигаторного перестрахования еще не прижился.

Кроме проанализированных выше классификационных признаков, в зависимости от роли цедента и перестраховщика перестрахование подразделяется на:

.Активное перестрахование - заключается в принятии рисков для покрытия или продажи страховых гарантий

.Пассивное перестрахование - в передаче рисков перестраховщикам или приобретении страховых гарантий.

Многочисленные взаимосвязи, которые проявляются на международном перестраховочном рынке, осуществляются по принципу «обмена интересами», что означает уравновешенность операций активного и пассивного перестрахования за данный промежуток времени. Другими словами, «интерес, переданный в перестрахование», измеренный величиной оплаченного перестраховочного взноса, должен быть приблизительно равен «интересу, взамен полученному», или величине перестраховочного взноса, полученного за предоставленные перестраховочные гарантии.

Ресипросити (взаимность) - требование при размещении перестраховочных договоров, при котором передающий страховщик обычно исходит из того, что против предлагаемого им в перестрахование дела ему должна быть предоставлена адекватная взаимность - участие во встречных договорах перестрахования.

Переданный перестраховочный интерес носит название алимента, а полученный перестраховочный взнос - контралимента. Принцип взаимного обмена интересами в перестраховочных отношениях означает, что алимент, переданный данным перестраховщиком другим контрагентам, должен быть приблизительно равен полученному контралименту. Так, страховщики, отдавая часть рисков из своего портфеля в перестрахование,стремятся получить контралимент или связать заключение договора пассивного перестрахования с заключением договора активного перестрахования. Кроме того, цедент стремится получить выгодные для себя условия договора пассивного перестрахования, т.е. получить максимально возможное комиссионное вознаграждение и участие в прибылях перестраховщиков.

Активное и пассивное перестрахование также можно рассматривать в контексте международного страхового рынка, где преобладание активных перестраховочных операций страны свидетельствует о высоком уровне развития и финансовых возможностях национального страхового рынка.

Одним из направлений пассивного перестрахования является ретроцессия - дальнейшее перераспределение риска, а также частичное удовлетворение требований партнера в получении контралимента. Перераспределение риска в форме ретроцессии происходит тем же путем, что и ранее при перестраховании, т.е. ретроцендент получает комиссионное вознаграждение и право на участие в прибылях.

Проведение активного перестрахования требует широких знаний в области международного страхового рынка, имеющегося спроса на услуги страхования и перестрахования, анализа ценового фактора этих услуг и тенденций их развития. Рассматривая поступившие предложения (оферты) относительно активного перестрахования, перестраховщик применяет тщательную селекцию (отбор) рисков. Основанием для селекции служит информация, поступившая в распоряжение перестраховщика относительно позиций цедента, занимаемых на страховом рынке, а также репутации брокера, через которого поступило предложение заключить договор перестрахования. Акцепт оферты и определение условий перестрахования зависят от избранной системы перераспределения риска (квотная или эксцедентная), объема покрытия и уровня максимальной ответственности перестраховщика по данному страховому случаю. Одновременно оговариваются комиссионное вознаграждение для цедента и брокера, система участия в прибылях. В целях адекватного определения перестраховочных платежей необходимым условием является анализ динамики убыточности в страховом портфеле цедента за несколько лет. Анализируются также текущие и перспективные изменения в структуре страхового портфеля.

Формально процедура заключения договора активного перестрахования аналогична процедуре заключения договора пассивного перестрахования с той только разницей, что большинство договоров активного перестрахования заключается при посредничестве маклеров (брокеров). В настоящее время возрастает роль брокеров на рынке перестрахований. В качестве брокеров могут выступить физические и юридические (акционерные общества) лица, действующие в определенных регионах мира. Перестраховщик, акцептуя оферту, предложенную ему непосредственно цедентом или через доверенного брокера, заключает договор перестрахования и одновременно определяет процент своего участия в перестраховании рисков. Первоначальный акцепт перестраховщика в отношении принимаемых рисков может измениться; в зависимости от долей декларируют другие перестраховщики. Цедент (или от его имени брокер) по получении известия об акцепте оферты подготавливает окончательный текст договора перестрахования, подписывает его и пересылает для подписи перестраховщику.

Развитие активного перестрахования идет в направлении максимально возможного числа партнеров во многих странах. Это дает гарантию получения положительных результатов перестраховщика.

Затруднительно включение в эту классификацию финансовых перестраховочных отношений. Рассмотрим сходства и различия финансового перестрахования и традиционной модели перестраховочной услуги.

Внешне контракт финансового перестрахования похож на обычный перестраховочный договор. В нем также присутствуют практически все те условия, которые встречаются в традиционных сделках по предоставлению перестраховочной защиты. В то же время этот финансовый феномен имеет существенные особенности в своей экономической, да и правовой природе по сравнению с классическим вариантом перестрахования.

К.Е.Трубина различает финансовое перестрахование в широком и узком смыслах: «в широком смысле альтернативное перестрахование, или альтернативное управление риском, представляет собой широкий спектр способов перераспределения финансового и страхового рисков, связанных с деятельностью страховых организаций, которые отличаются по какому - либо признаку от традиционных видов перестрахования. В узком смысле альтернативное перестрахование следует понимать как финансовое перестрахование, т. е. как отношения между страховщиком и перестраховщиком, связанные с перераспределением как страхового, так и финансового рисков, присущих страховой деятельности, на долгосрочной основе (более одного года)».

Финансовое перестрахование в обязательном порядке включает элементы обычной перестраховочной защиты, но основное его предназначение, как правило, выходит за рамки этого института - оно применяется главным образом в целях кредитования либо инвестиционной поддержки перестраховщиком страховщика в целях повышения его финансовой устойчивости и платежеспособности в долгосрочном плане, создания условий для увеличения размера собственного удержания страховой компании, а также способствует реструктуризации ее портфеля либо решению задач оптимизации финансового результата ее деятельности и бухгалтерской отчетности за определенный период. Для альтернативного перестрахования характерно ограничение риска перестраховщика, важное значение придается инвестиционному доходу и длительности срока действия - это в основном относится к многолетним контрактам.

В финансовом перестраховании применяется специальный договорный механизм, позволяющий перестрахователю получить назад уплаченную перестраховщику премию за минусом суммы вознаграждения последнего, а перестраховщику в случае необходимости, напротив, получить от перестрахователя компенсацию произведенного его фактического финансирования сверх суммы премии с учетом маржи перестраховщика.

Н.А.Соколова указывает на основное отличие альтернативного перестрахования, заключающееся в том, что «уплата перестраховочной премии преследует цели быстрого получения выплаты от перестраховщика для покрытия убытков, стабилизации структуры резервов и улучшения структуры баланса первичного страховщика и больше напоминает финансовое вложение на принципах платности, возвратности и срочности или взаиморасчеты с соблюдением баланса на долгосрочном промежутке времени».

Главная особенность финансового перестрахования заключается в том, что денежные потоки не эквивалентны переданному в перестрахование риску, а обычно значительно превосходят по объему те обязательства, которые стороны несли бы при обычных перестраховочных отношениях. Однако необходимо отметить, что и при традиционных перестраховочных операциях действует правило договорной цены услуги, а значит, величина премии за перестрахование даже очень схожих по своей сути рисков может существенно различаться. Уже давно в традиционном перестраховании применяются и такие финансовые инструменты, как тантьемы, скользящая шкала комиссии страховщика и т. д.. При этом в последнее время все чаще перестрахователи и перестраховщики стали выходить на уровень долгосрочных взаимовыгодных условий сотрудничества, что предполагает гибкое отношение к размерам премий с учетом реальных финансовых результатов сотрудничества за относительно длительные сроки (более одного года). Таким образом, наметилась тенденция к еще более широкому соединению элементов традиционного и финансового перестрахования.

Значительное превышение денежных потоков по финансовым перестраховочным сделкам над реальной ценой страхового риска и наличие всякого рода гарантийных обязательств по компенсации непредвиденных расходов перестраховщика дают основание для вывода о том, что страховые риски в большинстве случаев играют второстепенную роль.

С.В.Дедиков, специально исследовавший перестраховочные отношения, указывал на несостоятельность крайних подходов, и прежде всего на то, что в финансовом перестраховании экономическая природа этого института - перераспределение риска, связанного с исполнением страхового обязательства прямым страховщиком, - остается неизменной, а экономическая сущность классического перестрахования - формирование перестраховщиком денежного фонда для последующей компенсации потерь страховщика, связанных с выполнением им своих обязательств по выплате страхового возмещения или страховой суммы по заключенным основным договорам страхования, - в этом случае явно отходит на второй план, а главным становится финансирование страховщика на платной и возвратной основах. Однако спорным является и противоположный подход, что при финансовом перестраховании страховой риск совсем отсутствует, потому что без него нельзя было бы вообще говорить о перестраховании.

Специально финансовое перестрахование исследовал И.И. Дячишин. Он отмечал, что существует некая грань, за которой финансовое перестрахование из особой перестраховочной сделки превращается в сугубо спекулятивную операцию. Финансовое перестрахование состоит в передаче наряду со свойственным страховой сделке страховым риском также финансового риска. Такой смешанный финансово-страховой риск не распределяется между перестрахователями, но раскладывается по отчетным периодам на несколько лет вперед. Соответственно представленность в сделке исключительно финансового риска и отсутствие страхового риска с его двойственной структурой (андеррайтерским риском и временным риском) будет указывать на нестраховую природу сделки.

И.И. Дячишин рассматривал два варианта распределения риска при финансово-страховых сделках:

а) предубыточное резервирование - премия, уплачиваемая перестраховщику сразу после заключения договора, практически эквивалентна ожидаемым совокупным выплатам по перестрахованным договорам. Поскольку оставшаяся неизрасходованной на выплаты часть уплаченной премии по окончании срока действия договора возвращается перестрахователю (в виде тантьемы или перестраховочной комиссии), то сделку едва ли возможно отграничить от заемного обязательства;

б) послеубыточное резервирование: если страховщик вынужден произвести страховые выплаты в размере, превышающем уплаченную перестраховщику премию, то перестраховщик перечисляет сумму, сопоставимую предстоящим выплатам по основным договорам, впоследствии поэтапно возвращаемую перестрахователем. Исключение страхового риска из данного отношения также преобразует его в заемное обязательство.

Исходя даже из этих двух наиболее простых случаев (а он рассматривал и более сложные), И.И.Дячишин считал, что финансовое перестрахование всё-таки ближе к заёмным правоотношениям (которые понимаются более широко, чем кредитные, в этом некоторая неточность подхода С.В.Дедикова) и даже предлагал собственную формулировку понятия договора финансового перестрахования. Вот она: «По договору финансового перестрахования одна сторона (перестраховщик) обязуется при наступлении события, связанного с основной (страховой) деятельностью другой стороны (перестрахователя), выплатить или выплачивать периодически денежную сумму в пределах уплаченной ему или подлежащей уплате перестрахователем денежной премии и собственной доли, размер которой по отношению к перестраховочной премии устанавливается органом государственного страхового надзора».

Таким образом, финансовое перестрахование в приводимую классификацию непосредственно не входит и может выступать как вариант любого вида и направления перестрахования.


2. Проблема пробелов в правовом регулировании перестраховочных отношений и возможные способы их устранения


.1 Страховой интерес в договоре перестрахования


Предварительно определим понятие пробела в праве. В условиях трансформации политической и экономической жизни страны появление новых институтов хозяйствования и новых типов общественных отношений, не охваченных правовым регулированием, неизбежно. Законодатели, правотворческие органы не успевают за быстро меняющимися реалиями бытия, что чрезвычайно затрудняет функционирование организаций - участников гражданско-правового оборота.

Пробелом в праве признаётся полное или частичное отсутствие правовых установлений (норм), необходимость которых обусловлена развитием социальной жизни и потребностями практического решения дел, основными принципами, политикой, смыслом и содержанием действующего законодательства, отвечающего правовым требованиям, а также иными проявлениями права, вытекающими из природы вещей и отношений.

Наиболее распространёнными способами устранения пробелов в праве являются аналогия права и закона и правовой обычай. Они могут иметь несколько вариантов:

·воззвание к основополагающей парадигме и основным принципам права с точки зрения его логической структуры скорее соответствует метафизической системе. В то время, как высокоразвитые нормативные системы достаточно редко сформулированы абсолютно четко, эта процедура абсолютно не ясна, глубоко спорна, и влечет за собой сложности обеспечения юридической безопасности личности. А в том, что касается юридической и правой системы страны в целом, этот метод автоматически вызывает масштабное расширение нормативной базы.

·методологическая норма, которая обязывает судью принимать решение, которое принял бы законодатель, исходя из понятий добрые нравы, обычай, деловой оборот и т.д., также достаточно широко определяет возможности судьи, и, тем самым, имеет ряд проблем в своем существовании.

·использование метода схожести (аналогии) или от обратного, носит более точный характер. Однако и эти способы устранения пробелов страдают от неточности норм права. Так, в том, что касается аналогии, это заключается, прежде всего, в том, что при принятии решения скорее выводы делаются обратные: под то, что хотят получить в качестве решения, ищут схожие нормы в законодательстве. А решение - от обратного содержит трудности, что принимающий решение склонен пренебрегать отношениями между гипотезой и санкцией нормы.

В российской практике возможны следующие способы разрешения проблемных ситуаций, с точки зрения правоприменительных органов, в гражданском праве.

·соотношение пробелов в праве с необходимостью прогрессивного экономического развития и реформирования хозяйственных отношений страны.

·соотношение с общими принципами построения правовой системы России, конституционными нормами.

·соотношение пробелов в праве с нормами общественной морали, понятиями добрых нравов, добросовестности, разумности, справедливости.

·принятие к сведению обычаев делового оборота и арбитражной практики.

В то же время действительно устранить пробел в законе можно лишь путем дополнительного законотворчества. Если доктрина и законодательство признают в качестве полноценных источников права лишь акты, исходящие от компетентных правотворческих органов власти и управления, то только эти органы и пользуются прерогативой восполнения пробелов. Все другие государственные организации (за известными исключениями), коллективы трудящихся, научные учреждения, отдельные ученые принимают деятельное участие в установлении пробелов, но не наделены правом их устранения. А чтобы возложить обязанность восполнения пробелов в законе на суд, нужно наделить его соответствующей компетенцией.

Рассмотрим существование пробелов в праве применительно к перестрахованию. Прежде всего, они относятся к определению страхового интереса в перестраховании.

Действительность договора перестрахования определяется страховым интересом, который является системообразующим элементом и имеет универсальное значение для всех обязательств по страхованию.

Страховой интерес выступает предпосылкой (условием) существования субъективного права на выплату страхового возмещения (суммы), обусловливает субъектный состав обязательства по перестрахованию, влияет на размер страхового вознаграждения, на права и обязанности сторон и на другие его элементы.

В юридической науке категория интереса употребляется в качестве имущественного и неимущественного интереса. Гражданско-правовые отношения устанавливаются в основном по поводу приобретения и осуществления имущественных прав, т.е. преобладающее значение имеет имущественный интерес. В то же время гражданское право охраняет личные неимущественные блага (жизнь, здоровье, честь, достоинство), опосредуя, таким образом, и некоторые неимущественные интересы. В связи с этим некоторые исследователи правильно обращали внимание на очевидную обусловленность характера гражданского правоотношения характером блага (материальным либо нематериальным), по поводу которого возникло правоотношение с имущественным либо неимущественным интересом.

Применительно к страховым правоотношениям допустимо также говорить о том, что имущественный интерес может возникнуть по поводу неимущественных благ. В частности, об имущественном интересе можно говорить в личном страховании, где предметом интереса могут выступать личные неимущественные блага (при страховании жизни и здоровья).

Н.Г. Кабанцева и В.А. Ларионова под имущественными интересами юридических и физических лиц понимают их заинтересованность в сохранении, восстановлении или замене материальных, нематериальных ценностей (благ), обеспечивающих необходимый (ожидаемый) уровень существования и развития, а также в наличии денежных средств для этих целей в случае причинения им вреда вследствие неблагоприятных событий или необходимого увеличения доходов физического лица для поддержания необходимого уровня жизни либо покрытия дополнительных, важных единовременных расходов.

Это общее определение может быть полностью применимо и для добровольного медицинского страхования, в основе которого лежат имущественные интересы как физических, так и юридических лиц (работодателей) в эффективной страховой защите граждан на случай заболеваний (травм), оказании застрахованным за счет страховых сумм медицинской помощи (услуг) определенного качества и объема.

Страховой интерес - частный случай общей категории имущественного интереса, подлежащий страхованию. Имущественный и страховой интерес соотносятся как целое и часть.

Среди немногих современных исследований страхового интереса системностью и теоретической завершенностью выделяются воззрения А.И. Худякова, изложенные им в капитальном труде «Страховое право», а также Ю.Б. Фогельсона - в докторской диссертации «Договор страхования в российском гражданском праве» (М., 2005).

Страхование защищает не предмет страхового правоотношения (материальные и нематериальные блага), а ту пользу и те выгоды, которые можно потенциально из него извлечь, недополучить или утратить. Застрахованное имущество не может быть объектом страхования в силу того, что оно является его предметом. Риск есть возможность появления обстоятельств, обусловливающих неуверенность или невозможность получения ожидаемых результатов от реализации поставленной цели, т.е. фактически вероятность наступления события, на случай которого осуществляется страхование. Права обладания не могут защищаться страхованием в качестве его объекта, т.к. если бы это было так, то следовало бы признать целью страхования защиту прав обладания.

Большинство современных исследователей в области страхового права (Ю.Б. Фогельсон, В.Ю. Абрамов, И.В. Кривошеев, В.С. Белых) сходятся во мнении, что объектом страхования является страховой интерес. В настоящее время законодательство оперирует понятием «имущественный интерес»: ст. 4 Закона РФ «Об организации страхового дела в Российской Федерации» называет объектом страхования имущественные интересы. В свою очередь п. 1 ст. 942 Гражданского кодекса РФ предполагает, что «при заключении договора имущественного страхования между страхователем и страховщиком должно быть достигнуто соглашение об определенном имуществе либо ином имущественном интересе, являющемся объектом страхования». Лингвистическое толкование указанных положений законодательства не позволяет установить подлинный смысл правовой нормы. Логический способ толкования, если основывать его на нашем первоначальном выводе о принципиальном разделении предмета и объекта страхования, полностью исключает возможность признания имущества (т.е. предмета) объектом страхования, но систематический способ толкования норм вносит полную путаницу в логику наших рассуждений. Так, п. 2 ст. 3 Гражданского кодекса РФ предполагает приоритет положений Гражданского кодекса РФ перед положениями иных федеральных законов в вопросах иерархической подчиненности норм гражданского права. Кроме того, специальная норма ст. 970 Гражданского кодекса РФ фактически дублирует данное положение применительно к страхованию. В пользу именно страхового (а не имущественного) интереса как объекта страхования говорит еще и то, что не каждый имущественный интерес может быть застрахован.

Другими словами, имущественный и страховой интерес соотносятся как целое и часть. Предмет страхования образует определенные условия материальной жизни. Последние , в свою очередь, порождают потребность в их сохранении и поддержании. Потребности, преломляясь в сознании субъекта, формируют имущественные и неимущественные интересы. Имущественные интересы (при наличии ряда условий) могут подвергаться страхованию. Включаясь в страховое правоотношение, имущественный интерес приобретает статус страхового.

Анализ действующего законодательства позволяет выделить следующие признаки страхового интереса:

.Правомерность страхового интереса предполагает его защищенность правовым порядком.

.Индивидуальность является атрибутом страхового интереса потому, что только в персонифицированном виде он может быть защищен своим обладателем.

.Наличие предмета. При страховании имущества страхуется интерес в поддержании имущества в неизменном состоянии.

Таким образом, объектом страхового правоотношения является страховой интерес как разновидность правомерного, индивидуализированного и обусловленного предметом страхования имущественного интереса, подлежащего защите в страховом правоотношении.

Целью страхования является защита материального положения страхователя, где страховая выплата призвана восстановить данное материальное положение до определенного уровня, например того, который существовал до страхового случая.

В страховой защите выделяют три аспекта: юридический - выражается в наличии страхового обязательства; материальный - находит свое выражение во всякого рода выплатах, которые производит страховщик при наступлении страхового случая; психологический - в достижении страхователем чувства защищенности от превратностей судьбы.

Понятие страхового интереса составляет основу страхового права. Одновременно с этим страховой интерес может указывать на отсутствие согласованной системы взглядов о природе страховых отношений, задающих им правовое нормирование. Именно последнее характеризует текущее состояние российского страхового законодательства, соответственным образом концентрированно отражающееся в проблеме страхового интереса. Так, в законе отсутствует термин «страховой интерес», что требует поиска его сущности в иных понятиях. Не ясно, для исполнения каких задач призван отечественным правом механизм страхового интереса, какое место ему отводится в правовом регулировании и какие институты страхования (виды) подпадают под действие составляющих его правил. Эти вопросы требуют разрешения.

В теоретико-методологическом ракурсе вопрос о страховом интересе как вопрос, прежде всего, об эмпирической сущности интереса требует отвлечься от формально-юридической проработки проблемы, встать на позиции общей теории права с присущей ей общетеоретической, философской направленностью и установкой на методологическую обоснованность. Здесь проблема заключается в том, что наработки об интересе, которыми располагает теория права, недостаточны для страхового права.

По аналогии с тем, что договор страхования может быть заключен только при наличии у страхователя интереса в сохранении объекта страхования, перестраховывать можно только реально существующий интерес страховщика, связанный с исполнением страхового обязательства и осуществлением страховой выплаты. Перестраховочное покрытие защищает имущественные интересы перестрахователя в связи с убытками его собственным средствам в случае страховых выплат.

Потребность в ускорении передачи рисков в перестрахование, связанная с увеличением объемов страховых операций, повлекла за собой выработку иной формы перестрахования, призванной предоставить страховщику больше возможностей при осуществлении страховых операций и снизить его расходы по обработке значительного количества рисков.

Однако, с точки зрения экономической сущности предоставляемой услуги, в отношениях перестрахования можно говорить не столько о страховании интересов страховщика как таковом, сколько о распределении им принятой на себя страховой ответственности с другими страховщиками - как правило, за часть оригинальной премии. Иными словами, перестрахование является своего рода финансовой услугой, предоставляемой перестраховщиком перестрахователю, когда у него не хватает собственных средств для обеспечения своих обязательств. То есть перестрахователь стремится, главным образом, обеспечить свою финансовую устойчивость в случае крупных убытков.

Различия, с юридической точки зрения, между договорами страхования и перестрахования касаются, как правило, несущественных условий договора страхования и проистекают из того, что отношения по договору страхования регулируются страховым законодательством, а отношения по поводу перестрахования регулируются правилами, предусмотренными в отношении страхования предпринимательского риска. По мнению М.И. Брагинского, «основу классификации договоров, в конечном счете, должны составлять именно юридические признаки».

Определение перестрахованию, данное в статье 967 ГК существенно расходится с сутью перестраховочной деятельности.

Во-первых, происходит существенный разрыв объектов страхования и перестрахования. К примеру: в имущественном страховании объектом страхования согласно статье 942 ГК выступает имущество либо имущественные интересы - в перестраховании таким объектом является риск выплаты страхового возмещения или страховой суммы.

Во-вторых, страховые случаи по договорам страхования и перестрахования значительно отличаются друг от друга. По договору страхования страховым случаем является реализовавшееся событие, от которого производилось страхование; по договору перестрахования - это страховая выплата, произведенная страховщиком по основному договору.

В-третьих, в соответствии с международными обычаями делового оборота перестраховщики компенсируют перестрахователям пропорционально своей доле в страховой выплате часть их затрат на урегулирование страхового случая. На практике эти суммы включаются в состав выплаты по договору перестрахования. В России это невозможно сделать, так как по договору перестрахования страхуется только собственно страховая выплата по основному договору страхования;

Существенным моментом является положение, закрепленное в п. 2 статьи 967 ГК: к договору перестрахования применяются правила, подлежащие применению в отношении страхования предпринимательского риска, если договором перестрахования не предусмотрено иное. При этом страховщик по договору страхования (основному договору), заключивший договор перестрахования, считается в этом последнем договоре страхователем.

В договоре перестрахования объектом страхования является интерес страховщика, связанный с возможными убытками, которые могут возникнуть в результате его предпринимательской деятельности. Такие расходы могут возникать в связи с тем, что размеры страховых выплат за конкретный финансовый год превышают величину полученной страховой премии. К этому могут привести совершенно разные причины - отсутствие у страховщика хорошо сбалансированного портфеля договоров страхования; неожиданный рост в текущем году числа страховых случаев; увеличение размеров страховых выплат по одному страховому случаю; осуществление страховых выплат одновременно по нескольким договорам за последствия одного страхового случая, т.е. кумуляция рисков. Таким образом, перестрахование позволяет сократить последствия возникновения у прямого страховщика убытков от проведения страховых операций.

Вопрос о наличии у страховщика страхового интереса является принципиальным в перестраховании в связи с возможными выплатами и, следовательно, о том, является ли вообще перестрахование страхованием или это какой-то иной, особый вид отношений? Действительно, страховая выплата не создает убытков у страховщика, а является исполнением добровольно принятого им на себя обязательства. Как справедливо отмечает Ю.Б. Фогельсон, вряд ли, можно однозначно ответить на вопрос о том, причиняет ли страховая выплата страховщику вред.

Наличие страхового интереса перестрахователя устанавливается позитивно, т.е. законодательство его признает, следовательно, и признает перестрахование разновидностью страхования. Это подтверждается также актами Департамента страхового надзора и налоговых органов по решениям практических моментов в механизме лицензирования и налогообложения перестрахования. В связи с использованием термина «риск» в п.1 ст. 967 ГК и в п. 1 ст. 13 Закона об организации страхового дела возникла неопределенность в том, что следует считать наступлением страхового случая по договору перестрахования: факт страховой выплаты по основному договору или возникновение обязанности произвести страховую выплату. Разрешение этого вопроса имеет важное значение, так как страховая выплата в связи со страховым случаем по основному договору, наступившему в период действия договора перестрахования, может произойти уже после окончания его действия.

Понятие страхового риска часто заключает в себе неодинаковое содержание и может употребляться в различных значениях. Выделяют три значения понятия «риск»: возможность наступления события, или само событие, или необходимость нести невыгодные последствия этого события.

Неопределенными являются термины «передача риска», «страхование риска» и др. Использование их в юридических текстах создает двусмысленность - в договорах ими пользоваться не следует до тех пор, пока законодатель однозначно не определит термин «страховой риск».

Большинство отечественных перестраховщиков придерживаются той точки зрения, что страховой случай по договору перестрахования и по оригинальному договору совпадают, т.е. страховым случаем является возникновение обязанности произвести страховую выплату.

По мнению сторонников этой позиции, признание факта страховой выплаты по оригинальному договору страховым случаем в договоре перестрахования в корне противоречит всей сложившейся практике российских и зарубежных страховщиков. Договоры перестрахования никогда не заключаются на срок более продолжительный, чем срок основного договора перестрахования. При этом перестраховщики выплачивают свою часть (долю) страхового возмещения независимо от того, выплачено ли страховое возмещение страховщиком (перестрахователем) до или после истечения срока договора перестрахования. Если учесть, что договоры перестрахования заканчиваются одновременно с оригинальным договором страхования, то у недобросовестного перестраховщика появляется абсолютно законное основание отказать перестрахователю в возмещении убытков, если тот произвел страховую выплату после истечения срока действия договора, хотя бы и по страховым случаям, произошедшим в тот период, когда договор еще действовал.

Перестраховочный договор заключается с целью обеспечения выполнения страховщиком в полном объеме обязательств перед страхователем при наступлении страхового случая, вызванного тем или иным случайным событием, в результате которого у последнего появились убытки. При этом основная цель перестрахования заключается как раз в том, чтобы расширить рыночные возможности страховых компаний по страхованию крупных рисков.

Важнейшим недостатком действующего законодательства в регулировании страхования и перестрахования является несоблюдение правовой природы этих договоров: ведь «реальным», по сути, является только договор страхования - обязательства перестраховщика возникают только после уплаты страхователем страховой премии или ее первого взноса (п. 1 статьи 957 ГК). Лишь по соглашению сторон допускается преобразование договора страхования из реального в консенсуальный, когда он вступает в действие в момент заключения независимо от оплаты страховой премии. Договоры перестрахования практически в абсолютном большинстве носят консенсуальный характер - обязательства сторон начиняют действовать с момента заключения договора.

Согласно ГК договоры страхования вступают в силу после уплаты страхователем страховой премии или ее первой части, в то время как перестраховочные сделки начинают действовать в момент заключения. Применение нормы п. 1 статьи 957 ГК приводит к тому, что большинство договоров перестрахования в течение относительно длительного периода могут быть признаны недействующими, так как по ним оплата перестраховочной премии производится позже момента вступления их в силу, хотя в этот период уже могут произойти страховые события по основным договорам страхования.

Еще одним существенным недостатком является форма договоров перестрахования. Например, в силу п. 2 статьи 940 ГК договор страхования может быть заключен путем составления одного документа либо вручения страховщиком страхователю на основании его письменного или устного заявления страхового полиса (свидетельства, сертификата), подписанного страховщиком. Эта норма была распространена и на случаи заключения перестраховочных сделок. Однако суды, как правило, не признают это доказательством заключения договора перестрахования.

Вышеперечисленные недостатки приводят к усложнению процедуры заключения договоров перестрахования, к появлению дополнительных рисков - ведь в договорах с российскими участниками появляются искусственные формулировки, отражающие особенности российского законодательства применительно к перестрахованию, которые нигде в мире не применяются.

Закон придает юридическое значение страховому интересу как предпосылке (условию) существования субъективного права на выплату страхового возмещения (суммы). Страховой интерес в обязательстве по страхованию является тем элементом, который предопределяет существование института страхования и имеет универсальное значение, определяющее действительность договора страхования, его субъектный состав, размер страхового вознаграждения, права и обязанности сторон, другие элементы.

Отсутствие легального определения понятия страхового интереса определило необходимость раскрытия данной категории через закрепленные в законе признаки. Прежде всего, следует выделить объективный признак, который характеризует внешнюю сторону страхового интереса, то есть условия, способствующие реализации страхового интереса.

Субъективный признак проявляется в наличии перечня страхуемых интересов, определенных законодателем; страховании имущества в пользу лица, имеющего основанный на законе, ином правовом акте или договоре интерес в сохранении этого имущества; в возможности создания обществ взаимного страхования, союзов, ассоциаций и иных объединений для представления и защиты интересов своих членов.

Следующий признак - правомерность - выражается в запрете страхования противоправных интересов, государственном надзоре за деятельностью субъектов страхового дела, недействительности договора страхования имущества, заключенного при отсутствии у страхователя интереса в сохранении застрахованного имущества. Последнее отражает взаимосвязь данного признака с предыдущим.

В условиях нынешнего отечественного рынка перестрахование должно выступать не только как система отношений, обеспечивающих использование опыта, знаний и финансовой мощи перестраховщиков для защиты цедентов, но и как механизм, через который эффективно реализуются индивидуальные потребности страхователей. Более того, развитие готовности и способности перестраховщиков практически участвовать в культивировании страхового поля на базе гибкого подхода к удовлетворению потребностей страхователей и обслуживающих их страховщиков становится приоритетной задачей современного этапа развития перестраховочной деятельности в России. Следует особенно подчеркнуть, что условия, формирующие эти приоритеты, имеют объективный характер, и, в свою очередь, определяются как объективной необходимостью преодоления диспропорций отечественного страхового рынка путем наращивания платежеспособного спроса, так и объективными нуждами учета индивидуального рискового «портрета» каждого конкретного страхователя при организации страхового/перестраховочного покрытия. В свою очередь, при практическом осуществлении перестраховочной политики, приближенной к реальным потребностям страхователей, существует большая вероятность возникновения довольно существенных противоречий. Противоречия эти могут возникать между интересами страхователей и цедентов, с одной стороны, и интересами перестраховщиков, - с другой. Перестраховщики, особенно крупные зарубежные компании, объективно заинтересованы в сокращении расходов на реализацию и сопровождение договоров перестрахования. Этому в наибольшей степени отвечает стандартизация подхода к организации перестраховочных сделок, а использование готовых клише и стандартах условий перестраховочного покрытия становится важным средством экономии расходов перестраховщика. В то же время, реализация договоров перестрахования при соблюдении приоритета интересов перестраховщиков, стремящихся к стандартизации покрытия и облегчению стоящих перед ними задач, зачастую может вступать в противоречия с коренными интересами отечественного страхового рынка, которые главным образом связаны: расширением нестандартного индивидуального подхода при организации комплексной страховой/перестраховочной защиты страхователей.

Определяя страховой интерес применительно к перестрахованию, следует также принять во внимание, что договор перестрахования является вторичным (акцессорным) по отношению к договору страхования, который следует рассматривать как основной. Страховщик в соответствии с п. 1 ст. 967 ГК может перестраховать лишь риск «принятый… по договору страхования», что порождает неразрывную связь указанных договоров, причем договор перестрахования обусловлен заключенным договором страхования. Поэтому недействительность основного договора страхования влечет аналогичное последствие и для договора перестрахования. Отсутствие, в том числе незаключенность в соответствии со ст. 432 ГК РФ основного договора страхования, также влечет недействительность договора перестрахования ввиду отсутствия интереса перестрахователя как необходимого условия исследуемого договора. Следовательно, невозможно заключить договор перестрахования рисков, которые возникнут (могут возникнуть) из еще не заключенных перестрахователем основных договоров страхования.

Единым подлинным объектом перестрахования, является благосостояние (совокупность имущества и имущественных прав, объем чистых активов) субъекта, в обеспечении сохранности которого и проявляется интерес перестрахователя. В то же время при перестраховании страхователь из общего комплекса выделяет конкретные договоры или комплекс договоров, которые, по его мнению, подвержены рискам в наибольшей степени. При перестраховании защищается имеющийся уровень благосостояния перестрахователя, который может ухудшиться вследствие возникновения у него обязанности по возмещению вреда или убытков, причиненных страхователю. Если рассматривать категорию «имущественный интерес» как совокупность чистых активов, то есть благосостояния, окажется, что под объектом страхования всеми понимается одно и то же.

В связи с этим говорят об объекте перестрахования в широком и узком смысле этого термина. Объектом перестрахования в широком смысле будет уровень благосостояния, а в узком смысле - то событие, с которым перестрахователь связывает, прежде всего, возможность проявления конкретных рисков.

2.2 Роль обычаев делового оборота в практике перестраховочных отношений


Перестрахование занимает особое место в страховой системе, его значение трудно переоценить. В современной экономике существуют такие риски, организовать защиту от которых лишь прямым страхованием невозможно (космические, экологические, крупные промышленные риски и т.п.). Об этом свидетельствует не только опыт мирового страхового рынка, но и современная отечественная практика. Перестрахование позволяет обеспечивать необходимое, осуществляемое на достаточно высоком уровне качество предоставляемой страховой защиты, своевременность и полноту возмещения ущерба, способствует повышению надежности страховщика, а, следовательно, и доверия к нему клиентов.

В отличие от «традиционного» страхования, перестрахование в большинстве стран регулируется обычаями, осуществляется вне рамок писаного законодательства. Законы о договоре страхования во многих странах либо ограничиваются указанием на то, что они неприменимы к перестрахованию (например, Германия, Швейцария), или оговаривают, что перестрахование может быть приемлемо только в связи с морским страхованием. В других странах (Великобритания, США), напротив, к перестрахованию применяются нормы о страховании.

Современное отечественное законодательство синтезировало обе позиции - английскую и германскую. В соответствии с п. 2 ст. 967 ГК РФ к перестрахованию применимы правила, установленные ГК для страхования предпринимательского риска, с оговоркой «если договором перестрахования не предусмотрено иное», позволяющей сторонам учесть в договоре все особенности этих отношений, не прибегая к обычаю. Таким образом, на территории России перестраховочные отношения отрегулированы законом.

Однако недостаточное законодательное регулирование создает определенный правовой вакуум, который заполняется обычаями делового оборота, в связи с чем представляются интересными наработки Международной ассоциации органов страхового надзора, учрежденной как неправительственная организация в 1994 году (при участии Российской Федерации). В качестве основной цели своей деятельности она преследует выработку минимальных стандартов, обеспечивающих финансовую устойчивость национальных страховых компаний и эффективность государственного регулирования их деятельности. Стандарты страховой деятельности не являются источниками международного права и не требуют обязательного применения их на национальной территории стран-участниц, но они показывают перспективы развития законодательного регулирования перестраховочной деятельности, а также позволяют узнать, в каких условиях действуют иностранные перестраховщики, у которых перестраховываются риски российских страховых организаций. Очевидно, что сегодняшние наработки этой Ассоциации в недалеком будущем могут стать официальными правилами, закрепленными национальным законодательством.

Таким образом, рассматривая российское законодательство, можно выделить следующие источники регулирования перестрахования:

.Гражданский кодекс РФ,

.Закон «Об организации страхового дела» и подзаконные акты,

.обычаи делового оборота.

В результате, на практике в отношениях по перестрахованию применяется целый ряд обычаев делового оборота, большинство из которых перенято у стран с развитым страховым рынком. Часть из этих обычаев не соответствует правилам главы 48 ГК, применяемым к страхованию предпринимательского риска, поэтому они могут использоваться, только если предусмотреть соответствующие условия в договоре и применять их не в качестве обычаев оборота, а по соглашению сторон.

В ст. 5 и 6 ГК РФ предусматривается возможность применения для регулирования гражданских правоотношений обычаев делового оборота, то есть сложившихся и широко применяемых в определенной области предпринимательской деятельности правил поведения, не предусмотренных законодательством. Под деловыми обыкновениями понимаются установившиеся в гражданском обороте правила поведения. Сами по себе деловые обыкновения не являются источником гражданского права. Однако в тех случаях, когда государство правовым актом санкционирует деловое обыкновение, оно приобретает юридическую силу правовой нормы и входит в систему гражданского законодательства. По ранее действовавшему законодательству только отдельные нормы права для конкретных случаев предусматривали возможность применения деловых обыкновений. В частности, п. 2 ст. 57 Основ гражданского законодательства 1991 г. (ст. 168 ГК 1964 г.) предусматривал, что обязательства должны исполняться надлежащим образом и в установленный срок в соответствии с условиями договора и требованиями законодательства, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычно предъявляемыми требованиями. Эти обычно предъявляемые требования и вытекают из деловых обыкновений.

В настоящее время из всех деловых обыкновений законодатель особо выделяет обычаи делового оборота, которые применяются исключительно в сфере предпринимательской деятельности. Под обычаем делового оборота, который в силу ст. 5 ГК может быть применен судом при разрешении спора, вытекающего из предпринимательской деятельности, следует понимать не предусмотренное законодательством или договором, но сложившееся, т.е. достаточно определенное в своем содержании, широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, например, традиции исполнения тех или иных обязательств и т. п. Обычай делового оборота может быть применен независимо от того, зафиксирован ли он в каком-либо документе (опубликован в печати, изложен во вступившем в законную силу решении суда по конкретному делу, содержащему сходные обстоятельства, и т.п.).

Обычаи делового оборота в настоящее время получили значительно более широкое использование по сравнению с другими деловыми обыкновениями. В соответствии со ст. 6 ГК если отношение, входящее в предмет гражданского права, не урегулировано законодательством или соглашением сторон, то к нему применяется обычай делового оборота. Вместе с тем обычаи делового оборота применяются только в том случае, если они не противоречат обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства или договора (п. 2 ст. 5 ГК).

Обычай складывается независимо от государства и закона, потому что такое правило выгодно всем участникам хозяйственного оборота. Значит, ничто не мешает им применять обычай для регулирования своих отношений, даже если никакой санкции государства нет. В связи с этим, в международных перестраховочных контрактах почти всегда присутствует так называемая арбитражная оговорка, предписывающая передачу возникшего спора на рассмотрение третейского суда, когда специалисты, а не государственные судьи будут разрешать конфликт как раз на основании тех самых обычаев делового оборота, которые в том или ином государстве могут и не быть санкционированы.

Обычаи всегда принимались во внимание в правовом регулировании гражданских отношений. В частности, в ст. 168 Гражданского Кодекса РСФСР 1964 г. предусматривалось, что «обязательства должны исполняться надлежащим образом и в установленный срок в соответствии с условиями договора и требованиями законодательства, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычно предъявляемыми требованиями».

Действующий ГК РФ сохранил указанный выше принцип, но ввел в регулирование вопроса об обычаях ряд новелл. Прежде всего, он выделил в самом Кодексе из всех обычаев («обычно предъявляемых требований») «обычаи делового оборота», рассчитанные исключительно на предпринимательские отношения. В ст. 5 ГК РФ приводится определение, содержащее основные признаки обычая делового оборота.

Из сопоставления ст. 5 и 6 ГК РФ следует, что суд или другой правоприменительный орган не только может, но и обязан при обнаружении в правовом акте пробела, который не восполняется договором, применить обычай делового оборота.

Пленум Верховного Суда РФ и Пленум Высшего Арбитражного Суда РФ, обобщив соответствующую практику, в своем совместном постановлении от 1 июля 1996 г. №6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой ГК РФ» дали на этот счет следующее разъяснение: под обычаем делового оборота, который в силу ст. 5 ГК РФ может быть применен судом при разрешении спора, вытекающего из предпринимательской деятельности, следует понимать не предусмотренное законодательством или договором, но сложившееся, то есть достаточно определенное в своем содержании, широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, например, традиции исполнения тех или иных обязательств и т.п. Обычай делового оборота может быть применен независимо от того, зафиксирован ли он в каком-либо документе (опубликован в печати, изложен во вступившем в законную силу решении суда по конкретному делу, содержащему сходные обстоятельства и т.п.).

Правовое значение обычаев делового оборота состоит в том, что они по очередности применения находятся после нормативных актов и договора. В этой связи ст. 5 ГК РФ предусматривает, что обычаи делового оборота, которые противоречат обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства или договора, не применяются.

По мнению С.В. Дедикова, санкция государства имеет значение только для государственных судов, давая им формальные основания для принятия решений с учетом обычаев делового оборота, но не является источником юридической силы обычного права; то есть санкция государства для существования обычая и даже для его применения не требуется. Норма ст. 5 ГК РФ не санкция государства, а просто констатация факта и встраивание обычая в иерархию правовых норм. В качестве примера С.В. Дедиков ссылается на правила «Инкотермс», применяемых и в страховых, в том числе перестраховочных отношениях.

Один из видов обычаев делового оборота выделен в самом ГК РФ. Имеется в виду ст. 427 ГК РФ, которая допускает возможность использования примерных условий, разработанных одним из контрагентов. Она предусматривает, что примерные условия рассматриваются как договорные условия в случаях, когда в самом договоре содержится отсылка к ним.

Если же такая отсылка отсутствует, примерные условия применяются к отношениям сторон в качестве обычаев делового оборота. Для этого необходимо, чтобы такие условия отвечали требованиям, которые предъявляются в ст. 5 ГК РФ (имеется в виду, прежде всего, то, что они не противоречат обязательным для сторон положениям законодательства или заключенному сторонами договору), а также в п. 5 ст. 421 ГК РФ (они не противоречат любым применяемым к таким отношениям сторон нормам законодательства, включая диспозитивные).

Следует подчеркнуть, что роль обычая делового оборота как источника регулирования предпринимательской деятельности возросла в прямой связи с формированием свободного рынка товаров, работ и услуг. Однако данный обычай следует отличать от обыкновений и практики взаимоотношений сторон в договорных обязательствах («заведенного порядка»). Обыкновения - это также общепризнанные обычаи. Они могут быть даже систематизированными и опубликованными. Типичные примеры: Правила толкования международных торговых терминов «Инкотермс» и Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов. Однако они становятся обязательными для контрагентов только в случае прямой ссылки на них в договоре.

Сходным образом и практика взаимоотношений сторон служит лишь подразумеваемым сторонами условием конкретного договора1. Возможность использования в предпринимательской деятельности как обычаев делового оборота, так и обыкновений и практики взаимоотношений сторон допускается, наряду со ст. 5 ГК, статьями 6, 221, 309, 421 и 431 ГК, а также ст. 9 Венской Конвенции о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г., действующей для России с 1 сентября 1991 г.

Можно привести примеры применения обычаев в практике разрешения внешнеторговых споров. Так, в свое время арбитраж в одном из дел обосновал решение ссылкой на обычай, смысл которого состоял в том, что отказ покупателя от принятия и оплаты доставленного ему товара влечет за собой не только потерю всех выгод, которые покупатель приобрел бы, исполнив договор, но и наступление ответственности перед продавцом за убытки, которые по этой причине могут произойти. В другом деле, связанном с морской перевозкой грузов, арбитраж использовал соответствующий обычай для установления размера расходов по хранению груза в порту.

Особого внимания в практическом аспекте заслуживают документы Международной торговой палаты. Наиболее широко в практике применяются разработанные Международной торговой палатой (МТП) Международные правила толкования торговых терминов («Инкотермс»).

«Инкотермс» являются плодом многолетнего обобщения международной коммерческой практики толкования условий контракта по поставке товаров. Первая их редакция была принята в 1936 г. В нее вносились изменения и дополнения в 1953, 1967, 1976, 1980 и 1990 гг. В настоящее время действуют «Инкотермс» в редакции 2003 г. Обычно их положения применяются, если сделана прямая ссылка в контракте и в самих его условиях не предусмотрено иное. Однако необходимо помнить, что в ряде стран, например в Чехии, отдельные правила толкования торговых терминов, содержащиеся в «Инкотермс», признаются действующими и при отсутствии ссылки на них в контракте.

«Инкотермс» охватывает широкий круг вопросов, возникающих преимущественно при международной купле-продаже, включая распределение транспортных расходов между сторонами, определение момента перехода риска случайной гибели предмета договора с продавца на покупателя, расшифровку различных терминов, применяемых в международной практике.

Правила «Инкотермс» не следует отождествлять с обычаем делового оборота в том понимании, в каком он обозначен в ст. 5 ГК РФ. Как отмечалось, существенное различие состоит в том, что в отличие от обычаев делового оборота правила «Инкотермс» применяются только при условии, если стороны включили отсылку к «Инкотермс» в заключаемый ими договор. В остальных случаях соответствующие положения могут применяться, если они удовлетворяют требованиям, предъявляемым ГК к обычаям делового оборота.

Соответственно, то или иное правило может сложиться в результате длительного и многократного применения только в относительно однородной среде.

Е. Б. Пашуканис в связи с этим отмечал: «Традиция или обычай есть по существу нечто, заключенное в известные, довольно узкие географические рамки. Поэтому всякое право мыслится лишь как принадлежность данного конкретного субъекта или ограниченной группы субъектов». Правовые обычаи представляют собой воззрения, господствующие в какой-либо общественной группе (сословие, местность, религиозные союзы и т. д.). Правда, в том, что касается именно обычаев делового оборота, замечание о жесткой привязанности их к ограниченной территории не совсем оправданно, так как многие из таких правил изначально вырабатывались в сфере международных контактов. Не случайно Г. Ф. Шершеневич указывал, что «среда для образования правовых обычаев зависит всецело от сферы возможного воздействия со стороны образца, а возможность воздействия определяется чаще всего сферою экономического взаимодействия... торговый мир приходит в соприкосновение на значительном пространстве».

Обычаи, таким образом, всегда были известны и применялись в совершенно определенной профессиональной группе. Так, обычаи в сфере перестрахования, естественно, всегда ограничены кругом субъектов перестраховочных сделок. Правило об аналогии права или закона здесь использовано быть не может, потому что обычай делового оборота должен сложиться фактически. Поэтому, например, правило об уплате перестраховщиком перестрахователю тантьемы (части прибыли перестраховщика по договорам с соответствующим контрагентом) не может применяться в договорах страхования.

Наиболее авторитетными могут быть заключения соответствующих корпоративных сообществ. Например, в России в части перестрахования - заключения Всероссийского союза страховщиков и его комитета по перестрахованию. На международном перестраховочном рынке высоко котируются заключения Лондонского института страховщиков.

Важным источником информации о признании того или иного обычая большинством соответствующих хозяйствующих субъектов служат также публикации специалистов по этому вопросу.

Если же подавляющее большинство субъектов, которые в силу характера своей деятельности должны были быть заинтересованы в использовании такого правила, не считают его обязательным для себя, то, собственно, нельзя говорить о наличии правового обычая.

В отношении перестрахования актуальным является вопрос, может ли систематическое применение обычая в одном государстве или на международном рынке означать, что это правило стало обычаем делового оборота в стране, где такое применение отсутствовало или носило фрагментарный характер. В России, например, правила, сложившиеся на международном перестраховочном рынке, стали применяться всего 10-15 лет тому назад. Но автоматического переноса обычаев между юрисдикциями быть не должно, это было бы равносильно ситуации, когда право одной страны вдруг стало бы действовать на территории другого государства. Чтобы обычай был признан в границах конкретного государства, соответствующее правило должно именно здесь путем многократного применения на практике приобрести необходимые признаки. Простер декларации о признании соответствующих обычаев, как мне представляется, недостаточно, поскольку обычай формируется не методом публичных заявлений, а практическим применением. В то же время подобные декларации, конечно, способны существенно облегчить и ускорить становление соответствующего правила в качестве нормы обычного права в рамках национальной юрисдикции.

Механизм применения стандартных перестраховочных оговорок не соответствует механизму применения обычая делового оборота - он прямо противоположен. Чтобы та или иная оговорка стала применяться в перестраховочных сделках, участники специально включают ее в текст своего договора. Иными словами, стандартные перестраховочные оговорки действуют только при прямом волеизъявлении участников акта перестрахования.

Если бы стандартные перестраховочные оговорки имели статус обычаев делового оборота, то не было бы нужды упоминать их в текстах договоров.

Более того: обычай делового оборота - это единообразно понимаемое всеми и постоянно применяемое правило. Практика применения перестраховочных оговорок, особенно в спорных ситуациях, этому критерию явно не отвечает. По всем стандартным перестраховочным оговоркам специалистами высказываются различные точки зрения, да и большинство судебных споров в области перестрахования связано с различным их пониманием сторонами перестраховочной сделки.

Одной из наиболее часто применяемых в перестраховочной практике оговорок является принцип «следования судьбе страховщика». Многими специалистами он понимается как правило, в силу которого перестраховщик обязан выплатить перестрахователю страховое возмещение во всех случаях, когда тот произвел страховую выплату по перестрахованному основному договору страхования. Очень часто, а в России практически всегда, этот принцип считается синонимом оговорки «следование решениям и действиям страховщика». Во всяком случае, нередко в перестраховочных договорах эти оговорки записываются подряд, причем одна из них в скобках. Между тем, по мнению ряда ведущих зарубежных и российских юристов, принцип «следование судьбе» предназначен для применения в договорах пропорционального перестрахования, а «следование решениям и действиям страховщика» - в договорах непропорционального перестрахования. Ко всему прочему ни та, ни другая из указанных оговорок не может служить безусловным основанием для возникновения обязанности перестраховщика по страховой выплате. За рубежом эти оговорки применяются в строгом соответствии с условиями основного страхового договора и договора перестрахования. Стало быть, если перестраховщик установит, что его контрагент произвел выплату в нарушение условий страхования, он имеет право отказать ему в удовлетворении претензии о выплате страхового возмещения. И в России судебная практика идет по такому же пути. В частности, в п. 23 «Обзора практики рассмотрения споров, связанных с исполнением договоров страхования» (Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 28 ноября 2003 года № 75) прямо указывается, что перестраховщик вправе оспаривать факт наступления страхового случая по основному договору страхования и размер признанных страховщиком убытков и в том случае, если он обязался следовать всем решениям и действиям перестрахователя.

Не меньше проблем возникает и при применении оговорки о перестраховании на оригинальных условиях. Андеррайтеры по-разному понимают перечень тех условий, которые охватываются этой оговоркой. Известны также судебные споры, связанные с тем, применяется данное правило к тому или иному положению договора страхования или нет. Наконец, эта оговорка может быть легко преодолена за счет включения в перестраховочный договор конкретного условия, отличающегося от условия основного договора страхования. Так, если по общему правилу в договорах пропорционального перестрахования размер перестраховочной премии, причитающейся перестраховщику, определяется пропорционально соотношению страховой суммы по договору перестрахования к страховой сумме по основному страховому договору, то стороны могут также договориться о перестраховании риска по конкретной цене, рассчитанной по иным методикам. Условие о цене договора как специальная норма отменит действие рассматриваемой оговорки, являющейся общей договорной нормой.

Специалисты страховых организаций по-разному понимают содержание и сферу применения оговорки о «кассовом убытке». Одни считают, что эта оговорка может использоваться и в облигаторном, и в факультативном перестраховании, а также означает обязанность перестраховщика произвести выплату страхового возмещения перестрахователю до того момента, когда тот сам осуществил страховую выплату страхователю по основному договору страхования. Другие полагают, что эта оговорка применима исключительно в области облигаторного перестрахования и обязанность перестраховщика по страховой выплате возникает лишь после того, как страховщик сам оплатил убытки страхователя или выгодоприобретателя по основному договору страхования.

Оговорка о неумышленных ошибках и упущениях присутствует почти во всех договорах перестрахования, но в силу недостаточно четкого юридического оформления в сложных случаях не срабатывает. Опять-таки специалисты выводят различное содержание данного правила. Одни пытаются этой оговоркой прикрывать даже случаи неисполнения или ненадлежащего исполнения своих договорных обязательств, скажем, по уплате перестраховочной премии, ссылаясь на то, что премия не была перечислена вследствие ошибки технического специалиста. Другие считают, что это правило распространяется исключительно на информацию технического характера.

Но самые серьезные проблемы, во всяком случае, в России и странах СНГ, могут возникнуть в связи с применением оговорки об окончательном нетто-убытке, которая используется в абсолютном большинстве договоров непропорционального перестрахования. В зависимости от того, какой вариант этой оговорки будет использован, определяется в том числе, будет ли страховой случай по основному договору страхования иметь признаки страхового события по перестраховочной сделке, а если да, то в каком именно размере придется производить выплату страхового возмещения перестраховщику. Поэтому простое упоминание в договорах названия такой оговорки не способно решить проблему.

Клеймсовские (претензионные) оговорки являются наиболее конкретными из всех стандартных положений, но из-за неустоявшейся еще классификации их видов (одни специалисты выделяют три вида таких оговорок, другие - два вида) на практике довольно часто возникают споры о содержании упомянутой в договоре оговорки. Эти правила зачастую нарушаются перестрахователями, при этом существуют веские основания считать, что наиболее жесткая для передающей риск стороны оговорка «claims control», предусматривающая, что страховщик может признать то или иное неблагоприятное событие с объектом страхования страховым случаем лишь с согласия перестраховщика, не соответствует основам гражданского права, в силу которых субъекты гражданского права действуют своей волей и в своем интересе.

И, наконец, стандартные перестраховочные оговорки правоприменительные органы не всегда признают обязательными, как нормы права.

Таким образом, по механизму применения, по отсутствию у них признаков самостоятельных источников права перестраховочные оговорки следует признать деловыми обычаями обыкновениями. Поскольку обычаи и деловые обыкновения становятся регуляторами лишь при условии направленного на это позитивного волеизъявления сторон сделки, они входят в состав договорных условий.

В отношении перестрахования обычаи делового оборота также затрагивают риски, не принимаемые компаниями в перестрахование (формально этот приём рисков в ряде случаев не запрещён законом).

Институт перестрахования предназначен для приведения большого числа случайных факторов к результату, который практически не зависит от случая - чем большее количество однородных рисков принято на перестрахование, тем устойчивее страховой портфель данного перестраховщика, и тем в большей степени результаты перестраховочных операций поддаются прогнозированию. Снижение платежеспособного спроса на страховые и перестраховочные услуги может повлечь снижение качества андеррайтинговой оценки. Особенно негативно такой процесс может отразиться на финансовой устойчивости перестраховочных организаций, работающих с крупными трудно прогнозируемыми рисками, в частности, заключающих договоры перестрахования ответственности по государственным контрактам, поскольку Федеральный Закон от 21.07.2005 г. №94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» не устанавливает условий страхования и не может служить законодательной базой для определения размера ущерба при отсутствии какой-либо сложившейся деловой практики в данном направлении.

В практике международных перестраховочных обществ существуют различные категории рисков, не принимаемых в перестрахование. Из общего массива рисков можно выделить три основные категории таких рисков.

. К первой категории относятся риски, в отношении которых установлены законодательные ограничения в части перестрахования либо которые не принимаются в перестрахование в силу законодательных ограничений на прямое страхование, в частности:

страхование противоправных интересов;

страхование убытков от участия в играх, лотереях и пари;

страхование расходов, к которым лицо может быть принуждено в целях освобождения заложников;

К примеру, во Франции не подлежат перестрахованию риски по страхованию жизни в накопительной части в отличие от рисков дожития (такое ограничение распространяется только на французских цедентов).

. Ко второй категории относятся риски, которые несмотря на отсутствие законодательных запретов в стандартных случаях не принимаются в перестрахование перестраховщиками добровольно, в связи с особыми характеристиками таких рисков, в рамках соответствующей андеррайтинговой политики перестраховщика, а также в силу иных принципиальных ограничений: внутренних инструкций и/или обязательств в рамках различных профессиональных или международных конвенций. Перечень исключаемых страховых рисков из условий перестраховочного покрытия не является стандартным в силу законодательства различных государств, а вырабатывается и пополняется на базе сложившейся деловой практики и подвержен изменениям с учетом вновь появляющихся рисков.

К таким рискам можно отнести риски военных действий, риски забастовок и восстаний, ядерные риски, риски терроризма, риски заражения или загрязнения окружающей среды.

Андеррайтинговая политика и практика принятия рисков в перестрахование может изменяться в зависимости от страны происхождения рисков и опыта андеррайтинга цедента.

Перечень исключений может существенно различаться в зависимости от формы перестрахования (облигаторная или факультативная) и от вида перестрахования (пропорциональное или непропорциональное).

Основная цель при исключении рисков, принимаемых в перестрахование, - формирование однородного портфеля рисков и исключение негативного влияния отдельных нестандартных рисков на результаты деятельности перестраховщика.

Риски принимаются в перестрахование на базе соответствующих специальных условий, которые принято считать традиционными (классическими). При этом существуют традиционные исключения по отдельным видам стандартных рисков:

.1. Исключения для рисков перестрахования автотранспортных средств:

риски, связанные с возникновением убытков, причиненных в результате следующих событий:

военные действия, гражданская война, забастовки, восстания, гражданские волнения и терроризм;

любая форма применения и воздействия ядерной энергии;

в связи с торговой либо иной коммерческой деятельностью на любом застрахованном автотранспортном средстве; а также:

риски, связанные с наступлением ответственности за товары, перевозимые в связи с торговой либо иной коммерческой деятельностью на любом застрахованном автотранспортном средстве (включая перевозимые грузы);

риски, связанные с возникновением убытков, причиненных автотранспортным средствам, используемым в/на летательных аппаратах, аэропортах и аэродромах;

риски, связанные с возникновением убытков, причиненных автотранспортным средствам, используемым в ралли, гонках, тестовых заездах и соревнованиях;

риски, связанные с возникновением убытков, причиненных автотранспортным средствам, предназначенных для транспортировки взрывчатых веществ, жидкого топлива, химикатов или газов в любой форме;

риски, связанные с возникновением убытков, причиненных транспортным средствам служб спасения, скорой помощи и аналогичных им;

риски, связанные с возникновением убытков, причиненных автотранспортным средствам как товарам на складе в местах хранения;

риски, связанные с возникновением убытков, причиненных бронированным автотранспортным средствам;

риски, связанные с возникновением убытков, причиненных несерийным, коллекционным, старинным или раритетным автотранспортным средствам;

риски, связанные с возникновением убытков, причиненных транспортным средствам вооруженных сил и/или сил охраны правопорядка;

риски, связанные с возникновением убытков, причиненных любым транспортным средствам, не предназначенным для использования на твердой земле: передвигающимся по рельсам и/или проводам, на воздушной подушке, водно- или воздухоплавательным средствам;

риски, связанные с возникновением убытков, причиненных строительной технике и оборудованию вне автотранспортных дорог;

риск категории Угон, подписанный без рисков Ущерб;

.2. Исключения для рисков перестрахования имущества:

риски, связанные с возникновением убытков, причиненных в результате следующих событий:

военные действия, гражданская война, забастовки, восстания, гражданские волнения и терроризм;

любая форма применения и воздействия ядерной энергии;

утечка, загрязнение, заражение застрахованного имущества;

утрата, изменение, повреждение, снижение функциональных возможностей, пригодности и/или работоспособности компьютерных программ и программного обеспечения;

для риска «кража со взломом»: простая кража, «таинственное исчезновение»;

В последние годы, наряду с вышеназванными рисками, не принимаются в перестрахование риски, связанные с воздействием асбеста и плесени, морского пиратства, риски информационных технологий, риски конфискации и национализации собственности.

.3. Исключения для рисков перестрахования инженерных рисков:

риски, принятые в прямое страхование при делегировании полномочий страховщика брокеру или агенту, а также риски кэптивных страховщиков;

страхование объектов внутри ядерного реактора;

страхование внутренних дефектов;

страхование опытных образцов.

.4. Основные исключения для рисков перестрахования рисков CAR/EAR:

·EAR/CAR полисы с лимитом (TPL) больше чем страховая сумма;

·EAR/CAR полисы с лимитом (TPL) более чем 10% общей стоимости проекта;

·Проекты, связанные с водным строительством, такие как волноломы, пристани, морские трубопроводы;

·Потеря прибыли (AloP) или задержка в строительстве (DSU);

·Риски проектировщика для следующих объектов: дамбы, мосты, туннели.

. К третьей категории следует отнести ряд рисков, с трудом подлежащих научному прогнозированию, но при этом способных повлечь громадный ущерб. От перестрахования таких рисков большинство коммерческих перестраховщиков отказывается в пользу специализированных перестраховочных пулов. Объясняется это тем, что андеррайтерский состав, накопленные статистическая база и опыт работы в столь узких и специфических областях, а также технические возможности для проведения оценки рисков позволяют специализированным перестраховочным пулам принимать относительно обоснованные решения о принятии в перестрахование таких рисков.

К данной категории могут быть отнесены следующие риски:

·страхование нефтехимических рисков;

·страхование уникальных объектов, в том числе промышленных;

·страхование подземной инфраструктуры горнодобывающей промышленности;

·страхование экологических рисков;

В отдельных случаях, например, на французском рынке, создаются специализированные организации (Ассюрат - Французский ядерный пул, Гареат и Гарекс - Пулы страхования рисков терроризма военных действий, Ассюрполь - Пул страхования рисков загрязнения окружающей среды и др.). Ключевую роль на французском рынке играет государственной перестраховочная организация Франции - Центральная Перестраховочная Касса (Caisse Centrale de Réassurance - CCR), которая в рамках своей государственной миссии при поддержке гарантии французского государства предоставляет перестраховочную защиту в секторах, которые являются недостаточно привлекательными для коммерческих перестраховщиков.

Практика показывает, что международные перестраховщики, как правило, не принимают в перестрахование риски, связанные с утратой титула собственности объектов недвижимости, в силу отсутствия аналогов таких рисков в Западной Европе. Кроме того, крайне ограниченным спросом среди зарубежных перестраховщиков пользуются риски страхования договорной ответственности, в силу того, что в данном случае страхование ответственности по договору снижает интерес к надлежащему исполнению договорных обязательств и порождает безразличие страхователя к последствиям наступления страхового случая.

В завершение необходимо упомянуть риски, перестрахование которых невозможно по принципиальным соображениям, руководствуясь не только внутренними инструкциями, но и обязательствами в рамках различных профессиональных или международных конвенций - перестрахование, не связанное с передачей реального риска. В данном случае имеются в виду псевдо-перестраховочные соглашения, заключаемые не с целью передачи части риска в перестрахование, а лишь для искусственного улучшения финансовой отчетности цедента с уплатой комиссии перестраховщику в виде перестраховочной премии.

В частности, орган финансового надзора Германии принял постановление о финансовом перестраховании (FinRVV), в котором содержатся положения о договорах «финансового перестрахования» и договорах «без передачи рисков в достаточном объеме». Данное положение действует как в отношении компаний прямого перестрахования, так и в отношении перестраховочных компаний. Определяющим фактором с точки зрения надзорного органа является передача технического риска перестраховщику в достаточном объеме, в противном случае на фоне снижения рисковой составляющей договора увеличивается содержание аспекта финансирования, что позволяет считать данную сделку не соответствующей действующему страховому законодательству.

Таким образом, обычаи делового оборота в перестраховочной практике распространены как ни в каком другом виде страховых отношений, но они играют всё же вторичную роль по сравнению с законодательством. С другой стороны, в последнее время намечается тенденция создания сводов этих обычаев и превращения их в нормативно-правовые акты, так как обычаи делового оборота призваны восполнять пробелы в праве до придания им юридической силы либо устранения пробелов иным способом.


2.3 Применение стандартных оговорок в договорах перестрахования


По форме договоры перестрахования соответствуют договорам прямого страхования, то есть отвечают тем же законодательным нормам и требованиям и обязательно включают в себя все существенные условия. В противном случае договор перестрахования не может считаться заключенным.

С другой стороны, по содержанию договоры перестрахования подразумевают собой распределение участия в возмещении оригинального убытка, и с этой точки зрения в текст договора обязательно должны быть включены оговорки, сложившиеся с годами в результате практики перестраховочных отношений.

Термин «стандартная оговорка» заимствован из английского языка и представляет собой дословный перевод выражения «standard clause». Однако именно в России, судя по количеству строгих совпадений в русских поисковых сетях, оговорки договора перестрахования чаще всего называются стандартными. В том значении, которое стандартным оговоркам придают русскоязычные источники, в англоязычных источниках они встречаются как «reinsurance clause» или как «reinsurance wording», т.е. они упоминаются как обычные условия договора перестрахования, которые более или менее постоянно присутствуют в договорах перестрахования и составляют его основу.

До недавнего времени не проводились глубокие исследования природы стандартных оговорок договора перестрахования, по крайней мере, в России. В российской практике бизнес перестрахования делает только первые шаги в сторону цивилизованности и ясности взаимоотношений. С.В. Дедиков неоднократно уделял внимание в своих работах стандартным оговоркам. Ранее его статьи освещали каждую оговорку в отдельности, теперь же он подвел определенный итог изданным работам, ответив на многие актуальные вопросы, касающиеся сравнения природы стандартной оговорки и обычая делового оборота.

Оговорки договора перестрахования стали предметом подробного исследования и в работах Ю.М. Журавлева, однако эти исследования нацелены преимущественно на практические вопросы формулирования оговорок в договоре перестрахования и представляют собой обзоры по практике использования перестраховочных оговорок в договоре.

В публикациях англоязычных специалистов в области перестрахования слову оговорка также редко сопутствует слово «стандартный». Авторы этих работ описывают оговорки в разделах (главах) об условиях договора перестрахования под одноименным названием, не вдаваясь в детали, почему они включили именно эти условия в содержание главы.

Действительно, масштабных работ по теме перестрахования в целом в Англии и Америке, например, намного больше, чем в России. Однако устоявшихся и общепризнанных позиций по вопросам применения стандартных оговорок договора перестрахования нет и там. К зарубежным авторам, исследующим проблемы перестрахования, и чьи источники были использованы при подготовке настоящей работы, относятся Колин Эдельман, Эдвин Паттерсон, Джон Батлер и Роберт Льюис Картер.

Принято считать, что оговорка «стандартна», если она отвечает следующим квалифицирующим признакам:

.она в том или ином виде встречается в большинстве договоров перестрахования как регулятор соответствующих отношений сторон, даже если она указывается в контрактах под разными названиями и с разными деталями урегулирования отношений.

.если в большинстве научных работ и публикаций ее относят к стандартным оговоркам, т.е. в среде специалистов по перестрахованию сложилось мнение, что оговорка стандартна.

В настоящее время различают общие оговорки и оговорки отраслевые, как, например, действующие только в области перестрахования морских или авиационных рисков, грузов и т.д.

К общим стандартным оговоркам перестрахования принято относить такие оговорки, как: о неумышленных ошибках и упущениях, «следование судьбе», «право проверки», арбитражную оговорку, оговорку о кассовом убытке, оговорку об окончательном нетто-убытке, оговорку о перестраховании на оригинальных условиях.

Как уже было отмечено, экономически договоры перестрахования подразумевают собой распределение участия в возмещении первоначального убытка, т.е. своего рода финансовую услугу, предоставляемую перестраховщиком перестрахователю; и, таким образом, с этой позиции в текст договора включаются оговорки, то есть представляет собой достаточно сжато сформулированные условия договора, содержание которых, определенное обычаями делового оборота, известно в кругах перестраховщиков.

Существует большое число таких оговорок, однако рассмотрим те из них, которые встречаются в договорах перестрахования наиболее часто.

Оговорка «следование решениям и действиям перестрахователя», в соответствии с которой перестраховщик заранее соглашается с волеизъявлением перестрахователя при урегулировании тем страховых убытков по основному договору страхования. Поэтому при заключении договора перестрахования прямой страховщик должен дать перестраховщику гарантии своей добросовестности. А именно, перестрахователь должен гарантировать, что он будет действовать так же, как если бы перестраховочной защиты не существовало бы. Такую или похожую оговорку обязательно следует включать в текст договора, поскольку чаще всего споры в сфере перестрахования и взаимные претензии возникают в связи именно с этими правилами. Если же они прописаны в договоре - спор легко разрешается в досудебном порядке.

Оговорка «ошибки и упущения», при наличии которой неумышленные ошибки и упущения, допущенные перестрахователем в ходе исполнения договора, не лишают его права на получение перестраховочной защиты и, соответственно, оплаты убытков, возникших в результате выполнения им своих обязательств по перестрахованному оригинальному договору страхования. Как правило, данное положение дополняется указанием на необходимость немедленного устранения обнаруженных ошибок.

Оговорка об «арбитраже» всегда включается в текст договора перестрахования, несмотря даже на то, что часто существует возможность уладить разногласия путем переговоров.

Как уже указывалось, оговорки в договорах перестрахования имеют практическое происхождение, но при этом возникает вопрос, можно ли их считать обычаями делового оборота, содержание которых было рассмотрено выше.

Наиболее существенной и распространённой выступает оговорка о нетто-убытке. Во многих договорах приводится развернутая ее формулировка, в других она упоминается лишь в перечне иных оговорок, которыми стороны намерены руководствоваться в своих взаимоотношениях.

Она представляет собой условие договора непропорционального перестрахования о порядке расчета величины некоего абстрактного убытка, наступившего в результате страхового случая и принимаемого сторонами для определения, во-первых, самого факта возникновения или отсутствия обязанности перестраховщика произвести страховую выплату и, во-вторых, если такая обязанность наступает, - размера страхового возмещения, которое он должен уплатить контрагенту. Этот убыток фактически понимается как сальдо всех расходов передающей стороны, связанных с урегулированием страхового случая, и полученных компенсаций этих расходов от третьих лиц.

Цель появления и применения этой оговорки заключается в том, чтобы, прежде всего, по возможности ограничить обязательства выплаты страхового возмещения перестраховщиком только случаями, когда сальдо затрат перестрахователя по страховому событию превышает величину эксцедента, т.е. согласованной сторонами величины убытка, при превышении которой возникает обязанность перестраховщика по страховой выплате, и, кроме того, чтобы все расчеты между сторонами договора перестрахования завершить по возможности единовременно, что позволяет упростить систему взаиморасчетов и сократить накладные расходы.

Оговорки об окончательном нетто-убытке подразделяются в зависимости от того, предусматриваются в них фактически произведенные страховые выплаты или суммы признанных перестрахователем претензий, когда возмещения страхователю еще не выплачивались. В Российской Федерации обычно применяется первый вариант.

Окончательный нетто-убыток по договорам эксцедента убыточности имеет ряд особенностей. Во-первых, он является суммарным, т.е. представляет собой сумму убытков по всем договорам страхования, которые входили в портфель передающей стороны в период действия перестраховочной защиты. Во-вторых, перестраховщики принимают на себя ответственность не в полном объеме окончательного нетто-убытка, превышающего эксцедент, а чаще всего в размере 90%. В-третьих, в отношении оставшихся без покрытия 10% могут быть выбраны различные варианты. В одном случае эта часть убытка остается на собственном удержании перестрахователя без права перестрахования, в другом - стороны перестраховочной сделки могут договориться о том, что передающая сторона вправе перестраховать эту часть убытка у другого перестраховщика, и суммы, которые она от него получит, не будут учитываться при определении окончательного нетто-убытка.

Проблема правовой природы стандартных оговорок есть комплекс нерешенных на сегодняшний день вопросов: какие оговорки следует признать стандартными - что собственно означает статус «стандартности»; может ли действовать стандартная перестраховочная оговорка, не включенная в текст договора; является ли стандартная оговорка обычаем делового оборота или деловым обыкновением; и если оговорка включена в договор перестрахования, то до какой степени она должна быть «проработана», чтобы признать условие, содержащееся в ней, согласованным; и не менее важный вопрос, как инкорпорируются оговорки в договор перестрахования, нужны ли своды оговорок договора перестрахования.

Является стандартная оговорка обычаем или не является - на этот вопрос достаточно четко отвечает СВ. Дедиков в своих публикациях о правовой природе стандартных оговорок перестрахования.

Например, по поводу той же оговорке о нетто-убытке он указывает, что данное положение по общему правилу не относится к числу существенных условий договора, без согласования которых он не может считаться заключенным (п. 1 ст. 432 ГК РФ). Действительно, нет ни законодательного требования, ни предписаний иных правовых актов об обязательном присутствии статьи об окончательном нетто-убытке в договорах непропорционального перестрахования.

Оговорка об окончательном нетто-убытке, как это совершенно очевидно, не обладает признаками обычая делового оборота. Как уже указывалось выше, обычай делового оборота является самостоятельным источником права и воздействует на соответствующие отношения независимо от воли их участников. Обязательным условием существования обычая является его единообразное понимание и добровольное применение. В силу п. 5 ст. 421 ГК РФ обычай делового оборота служит подразумеваемым условием договора, и для того, чтобы он не применялся к конкретным отношениям, стороны сделки должны специально оговорить это в своем соглашении. Ни одно из этих правил не может быть отнесено к оговорке об окончательном нетто-убытке. Сам факт включения данного условия в текст договора в той или иной форме говорит о том, что оно не действует независимо от воли сторон, а наоборот, они придают ему силу своим четким волеизъявлением. Кроме того, единой формулировки данного правила не существует - она зависит целиком от того, что хотят записать в договоре его стороны.

Следующая широко применяемая оговорка - о «кассовом убытке» -пришла в российскую перестраховочную практику с международного рынка перестраховочных услуг. В странах с развитым рынком страхования эта специфическая оговорка используется с целью быстрейшего восстановления страховщику необходимого уровня наличных денежных средств на его счетах после осуществленной им крупной страховой выплаты. Появление понятия «кассового убытка» связано как раз с тем, что в наиболее распространённом облигаторном перестраховании расчеты между сторонами договора происходят с определенной периодичностью, и поэтому страховщику, оплатившему крупный убыток, пришлось бы либо достаточно длительное время восстанавливать свой запас денежных средств за счет текущих поступлений страховой премии и инвестиционного дохода, либо ждать срока, когда он в соответствии с условиями договора может выставить счет перестраховщику на оплату его доли в убытке. Чтобы сократить разрыв по времени между значительной страховой выплатой и получением возмещения по ней и стала применяться рассматриваемая оговорка.

В утвержденном Комитетом ВСС по перестрахованию Своде стандартных положений договора об общих условиях факультативного перестрахования (ретроцессии) «кассовый убыток» определен как «согласованная сторонами договора факультативного перестрахования (ретроцессии) величина убытка от страхового события, при достижении или превышении которой перестраховщик обязан произвести перестрахователю выплату страхового возмещения в установленные договором более сжатые сроки, чем страховую выплату, не подпадающую под данное определение».

В тех случаях, когда стороны договора перестрахования, используя «оговорку о кассовом убытке» по требованию перестрахователя, оговариваются о его праве требовать от перестраховщика уплаты страхового возмещения до осуществления им самим страховой, они должны дополнить эту оговорку специальным положением по данному вопросу. Необходимость такого дополнения свидетельствует о том, что здесь устоявшейся практики нет, а значит, и оговорка о «кассовом убытке» не обладает признаками обычаев делового оборота. Как и сам кассовый убыток, так и практика его применения являются сугубо договорными, согласуемыми условиями. Но существенным условием договора тоже назвать его нельзя, потому что закон включает в число существенных условий следующие их виды:

) предмет договора;

) условия, названные существенными в законе;

) условия, названные существенными в правовом акте;

) условия, названные в законе необходимыми для данного вида договоров;

) условия, названные в правовом акте необходимыми для данного вида договоров;

) условия, включенные в договор по заявлению одной из сторон.

Несложно заметить, что законодатель в качестве критерия выделения существенных условий избрал в основном формальный критерий - прямое указание в законе, ином правовом акте или требование одной из сторон. Ни под один из шести видов кассовый убыток, хотя он и имеет формализованное определение, не подпадает. Он даже не узаконен как обязательное условие договоров облигаторного перестрахования и совершенно не применяется в факультативном перестраховании.

Как видим, ни одна из стандартных оговорок не является для практики перестрахования обычаем делового оборота. Тем не менее, стандартные оговорки могут взаимодействовать с действительно обычаями делового оборота.

Российские участники перестраховочного рынка, рассчитывая на определенность и однозначность используемых зарубежными коллегами стандартных оговорок, во-первых, подписывают договоры перестрахования с иностранными компаниями, которые противоречат российскому законодательству, либо копируют оговорки из зарубежных контрактов для своих собственных контрактов, что вызывает судебные споры. На сегодняшний день их не так много, если сравнивать с богатой зарубежной судебной практикой, и касаются они только оговорки о следовании судьбе.

Рассмотрим соотношение обычаев делового оборота и стандартных оговорок. Сами по себе оговорки договора перестрахования не являются обычаями делового оборота, т.к. ни в России, ни, например, в Англии, откуда берет свое начало «Ллойд», нет единого представления даже о том, что такое объект перестрахования. Кроме того, сомнительно, что может быть общепризнанным и одинаково понимаемым то, что даже официально не публикуется.

В России обычай делового оборота прямо указан как один из источников права (ст. 5 ГК РФ), но он уступает по силе закону, иным правовым актам и договорам. В нашей стране обычай не может противоречить закону и даже условиям договора.

Между тем общепризнанным в цивилистике является положение о том, что обычай делового оборота действует независимо от воли сторон договора, просто потому, что так повелось с незапамятных времен. И если участники сделки не хотят, чтобы их отношения регулировались соответствующим обычаем, они должны специально оговорить, что данное правило в рамках их сделки не действует. Но механизм применения стандартных перестраховочных оговорок не соответствует такому описанию - он прямо противоположен. Чтобы та или иная оговорка стала применяться в перестраховочных сделках, участники специально включают ее в текст своего договора. Иными словами, стандартные перестраховочные оговорки действуют только при прямом волеизъявлении участников акта перестрахования.

Кроме того, обычай делового оборота - это единообразно понимаемое всеми и постоянно применяемое правило. Практика применения перестраховочных оговорок, особенно в спорных ситуациях, этому критерию явно не отвечает.

Такую позицию занимают М.И. Брагинский и В.В. Витрянский, которые подчеркивают, что обычай существует независимо от воли сторон, и соответственно, своей согласованной волей стороны, как правило, могут лишь парализовать действие обычая.

В.А. Канагдевский отметил, что: «как правовая норма обычай должен быть широко известен, в противном случае заинтересованной стороне придется доказывать его существование. Вместе с тем устная форма, присущая обычаям, препятствует их единообразном толкованию и применению, не говоря уже о том, что затрудняется сам процесс доказывания их существования. Для установления содержания обычая стороны, например, зачастую обращаются к литературным источникам», «существование международного торгового обычая само по себе не зависит от того, закреплен ли он в письменной форме или нет. Однако фиксация правила, которое изначально носило характер обычая, в письменной форме ориентирует суд и стороны внешнеэкономических сделок на обращение именно к положениям письменного источника, который в известной степени может рассматриваться как доказательство существования самого обычного правила. Отсюда даже в случаях, когда стороны не сослались на положения Инкотермс, суд может применить к договору эти правила, рассматривая их как одно из доказательств существования торгового обычая».

Проблема правовой природы стандартных оговорок была бы решена, если решить определенные задачи, исходя из следующих положений:

) оговорки договора перестрахования, как правило, не формируются на уровне закона и им не регулируются: оговорки договора перестрахования, как и сам договор перестрахования, создаются сторонами договора по собственному усмотрению и на свой страх и риск, хотя и с обращением к авторитету устоявшихся стандартных форм, разработанных страховыми объединениями,

) оговорки договора перестрахования не могут относиться к обычаям делового оборота, т.к. они не соответствуют критериям общеизвестности и общепризнанности,

) однако, учитывая особую природу обычая, связанную с его гибкостью и изменчивостью, отсутствием обязательной привязки к письменным источникам, мы вправе сделать попытку закрепить те или иные оговорки в качестве обычаев, изучив собственные и чужие ошибки в использовании стандартных оговорок перестрахования, и, наконец, создать свод стандартных оговорок перестрахования.

) Создать такой свод возможно и нужно, так как его отсутствие усложняет работу перестраховочных компаний. Необходимость и целесообразность создания свода стандартных оговорок договора перестрахования обсуждается на страницах работы Л. Клоченко, где автор пишет, что в контексте требования Федерального закона «Об организации страхового дела в Российской Федерации» от 27 ноября 1992 года № 4015-1 предоставлять в орган страхового надзора образцы используемых документов с целью получения лицензии (пункт 10 статьи 32), рекомендуется разработать свод стандартных оговорок для упрощения работы на рынке и упрощения процедуры получения лицензии.

Соотношение обычаев делового оборота и стандартных оговорок может быть воспроизведено на зарубежных практических примерах. Необходимость использования западного опыта обусловлена рядом серьезных причин, которые кратко можно обозначить следующим образом:

) исторически страховая система России всегда формировалась с некоторым отставанием по сравнению с индустриально развитыми странами;

) в современных условиях страхование в отдельной стране не может развиваться изолированно, без участия в международном перераспределении рисков через каналы перестрахования;

) в современной страховой деятельности участвуют многочисленные международные страховые и перестраховочные организации, обладающие развитой сетью филиалов, дочерних компаний и представительств в разных странах мира. Именно эти организации являются признанными лидерами сегодняшнего рынка. В преддверии предстоящего соперничества между ними и отечественными страховщиками, зарубежный опыт становится особенно ценным;

) Россия, по мере ее интеграции в международный страховой рынок, а также в связи с глобализацией перестрахования, сталкивается с необходимостью внедрения международных стандартов страхового дела и его регулирования.

В России нет нормативных актов, регулирующих применение стандартных оговорок перестрахования, нет также и отдельного акта о перестраховании.

Если обратиться к континентальному европейскому праву, например к законодательству Германии, то мы видим, что там вопросы правового регулирования перестрахования в законодательстве вообще не рассматриваются, а отнесены к области обычаев делового оборота и договорного права. Например, в параграфе 186 Закона о договоре страхования «Gesetz uber den Versicherungsvertrag»(VVG), прямо указано, что «условия настоящего закона не применяются к морскому страхованию и перестрахованию».

Во Франции все правовое регулирование страхования сосредоточено в страховом кодексе 1976 г., регламентирующем все стороны организации страхового рынка и его регулирования. Однако французский страховой кодекс также исключает из сферы своего регулирования перестрахование (статья LIII-l). Австрийский закон о страховании (Закон о страховом договоре) регулирует все виды страховых операций, кроме морского страхования и перестрахования.

В Англии имеется ряд отдельных страховых законов (National insurance Act 1911, The Life Assurance Act 1774 (Gambling Act 1774) - акт, препятствующий заключению договора страхования без страхового интереса, и Marine Insurance Act 1906 г.). Но, в общем, страхование (кроме морского) регулируется преимущественно судебной практикой - common law.

С недавних времен в Европе перестрахование регулируется на уровне Европейского Союза соответствующей директивой: Directive 2005/68/EC of the European Parliament and of the Council of 16 November 2005 on reinsurance (OJ No L 323,9.12.2005, p 1) («the Reinsurance Directive») (далее - Директива). Данная Директива создана в целях установления единых стандартов получения лицензий и пруденциального контроля за перестраховочными компаниями в странах - участниках Европейского Союза.

В пункте 2 статьи 9 Директивы запрещается органам страхового надзора стран Евросоюза требовать от перестраховщиков предварительного одобрения или систематического уведомления об изменениях условий полисов перестрахования, размеров премий, стандартных документов, которые перестраховщик использует при ведении своего бизнеса.

А в статье 11 Директивы, в которой перечислены так называемые «схемы операций перестрахования», подлежащие утверждению в органе страхового надзора с целью получения лицензии, отсутствуют какие-либо указания на необходимость утверждения договоров перестрахования или стандартных правил перестрахования.

В исключительных случаях (статьи 45 и 46 Директивы) для особых типов перестрахования орган страхового надзора может утвердить существенные условия договора перестрахования.

Страны - участницы Евросоюза должны были привести в соответствие с указанной Директивой свое законодательство не позднее 10 декабря 2007 года.

Так, например, уже 28 мая 2007 года были внесены существенные поправки в закон Германии о страховом надзоре. Была, в частности, изменена статья 83, которая ранее требовала от перестраховщиков утверждать и направлять в орган страхового надзора генеральные условия (пере-) страхования, ставки премий, стандартные формы и другие документы, используемые при ведении бизнеса.

И зарубежные перестраховщики и перестрахователи, действительно, самостоятельно и уже довольно длительное время пытаются выработать общепризнанные принципы работы и стандартные оговорки перестрахования. Например, известное страховое объединение Ллойда существует с 17-го века, и с 17-го века им разрешаются различные споры в области страхования и перестрахования.

На лондонском рынке существует множество различных объединений перестраховщиков и перестраховочных брокеров, например: Lloyd's, the International Underwriting Association (IUA), the London Market Insurance Brokers' Committee (LMBC) и the Lloyd's Market Association (LMA). В подобном объединении создается специальный комитет, который может называться, например, комитет по уяснению контрактных условий или форум по обсуждению условий договора. Комитеты на регулярной основе проводят совещания, где практически ежемесячно предлагают решение актуальных проблем, связанных с формулировками договоров перестрахования, и создают проекты оговорок договора перестрахования.

Общее право Англии не требует заключения договора перестрахования в письменной форме, за исключением морского перестрахования. Однако на практике, найти договор перестрахования, заключенный в устной форме, затруднительно. Как правило, договор перестрахования заключается в форме соглашения или слипа, в котором есть отсылка к стандартным формам (например, стандартные формы Лондонских страховщиков), причем слип создается особым путем: перестраховщик ставит свою печать и подпись на оригинальном полисе, что означает принятие риска в перестрахование, и рядом ставит процент покрытия (если это пропорциональное перестрахование).

Иногда в полисе вовсе нет отсылок к стандартным формам или каким-либо правилам. Так, например, пропорциональное перестрахование часто определяется как «зеркальное» по отношению к прямому перестрахованию (back to back). Считается, что если не сказано иное, пропорциональное перестрахование действует на тех же условиях, что и страхование по оригинальному полису. Процесс имплементации норм оригинального договора страхования в договор перестрахования очень сложный и противоречивый. Английские юристы предполагают, что инкорпорация специальных условий прямого договора страхования возможна только, если:

·Условие уместно для перестрахования в принципе.

·Условие имеет смысл при допустимой манипуляции в контексте перестрахования.

·Условие согласуется с явно выраженными условиями договора перестрахования.

Как видим, четких критериев по применению стандартной оговорки о действии «на оригинальных условиях» нет даже в Англии с развитой практикой Ллойд. Нет единства во мнениях, что считать объектом перестрахования, что также порождает споры.

В Англии нет законов, которые предписывают правила действия договора перестрахования. В отсутствие детального правового регулирования условия договора «включаются» (имплементируются) судом в договор при рассмотрении спора, если необходимо достичь цели договора. Такое обоснование чаще всего используется, если в договоре присутствует очевидная ошибка или пробел. Более того, суд обязательно включит дополнительное условие в договор, если будет доказано существование обычая или делового обыкновения, и другие условия договора не противоречат обычаю или деловым обыкновениям. Между тем суды не встанут на сторону перестраховщика, который не воспользовался оговоркой, предоставляющей дополнительную защиту его интересов, если он мог с легкостью сделать это, т.е. не включил такое условие, которое обычно включается в контракт и всем известно. Так, например, в деле Charman v. Guardian Royal Exchange Assurance pic. ([1992] 2 Lloyd's Rep 60) судья отказался включить в договор перестрахования условие, которое позволило бы перестраховщику требовать участия при урегулировании убытка между перестрахователем и застрахованным. Судья объяснил это следующим образом: перестраховщик сам не воспользовался своим правом включить в договор оговорку о сотрудничестве или оговорку о контроле при рассмотрении претензий (claims co-operation, claims control). Точно так же было решено, что в договоре нет «подразумеваемых» условий, которые бы отвечали интересам перестрахователя, позволяющих ему возмещать расходы по рассмотрению претензий за счет прямого страхователя.

В английском праве много трудов посвящено фундаментальному принципу добросовестности сторон договора, на котором строятся все остальные теории по применению подразумеваемых обычаев и оговорок.

Перестраховщик по любой из форм облигаторного перестрахования находится в уязвимом положении, т.к. он не может отказаться от возмещения убытков, принятых в страхование перестрахователем. Принцип добросовестности перестрахователя предоставляет некоторую защиту перестраховщику, поскольку перестрахователь должен обеспечивать осведомленность перестраховщика о существенных фактах, относящихся к природе бизнеса и рисков, к опыту рассмотрения претензий, статистике страховых случаев и т.д., но если договор перестрахования уже вступил в силу, то принцип добросовестности для перестраховщика оказывается практически бесполезным; единственный инструмент влияния - это расторгнуть договор, но в период его действия перестраховщик может сильно пострадать. Так, в одном деле (Phoenix General Insurance Со of Greece SA v. Halvanon Insurance Co ltd 1985, 2 Lloyd's Rep 599) судья применил к договору оговорки, обеспечивающие защиту перестраховщику, основываясь на принципе добросовестности перестрахователя. В данном деле были использованы две оговорки: оговорка о собственном удержании перестрахователя и оговорка о необходимости перестрахователю проявлять должную заботу при осуществлении своего бизнеса. Судья отказал перестраховщику в праве применить подразумеваемую оговорку о собственном удержании перестрахователя. Он посчитал, что данная оговорка должна быть четко обозначена в договоре, включая ответ на вопрос о том, какой процент собственного удержания должен оставить перестрахователь, и должен ли перестрахователь сообщать перестраховщику о передаче собственного удержания другим перестраховщикам, что вообще означает собственное удержание - это обязанность самостоятельно платить по страховому событию или обязанность оставить какой-то процент от страховой выплаты с возможностью дальнейшего перестрахования у других перестраховщиков. Что касается принципа должной заботы, то этот принцип, как посчитал судья, может быть включен в договор по усмотрению судьи, и он означает, что перестрахователь должен проводить расследование страхового случая, исследовать обстоятельства, влияющие на степень риска, вести отчеты по полученным премиям, возбуждать судебное производство, если возникают сомнения в необходимости оплаты, тщательно рассчитывать страховую сумму и т.д.

Стандартные перестраховочные оговорки не раскрывают предмет договора перестрахования и не названы в законе или ином правовом акте в качестве существенных условий договоров перестрахования.

Еще больше правовой неопределенности в вопросе о необходимых условиях. Дело в том, что в Гражданском кодексе РФ такая категория как необходимые условия и именно с использованием такой терминологии применительно к конкретным видам договоров не применяется. Чаще всего предусматривается, что соответствующее условие указывается в договоре. Это приводит к дискуссии относительно того, достаточна ли подобная формулировка, чтобы рассматривать соответствующее положение как необходимое и, следовательно, существенное условие договора. Стандартные перестраховочные оговорки не упоминаются в каких-либо нормативных актах как необходимые.

Не только в России, но и в Англии с её развитой страховой практикой нет единообразных принципов толкования оговорок договора перестрахования. Стандартная оговорка договора перестрахования хотя и называется в Англии обычаем делового оборота, но, однако же, не отвечает критериям общеобязательности, общепризнанности и всеобщего однозначного понимания.

И как следствие, участие судов в толковании обычаев неизбежно, т.к. это обусловлено самой природой обычая. Устная форма, присущая обычаям, препятствует их единообразному толкованию и применению, не говоря уже о том, что затрудняется сам процесс доказывания их существования. Для установления содержания обычая необходимо обращаться к литературным источникам или к правилам объединений страховщиков.

Решению этих проблем могло бы содействовать чёткое определение на законодательном уровне следующих понятий:

·понятие договора перестрахования;

·признаки договора перестрахования, позволяющие отличать его от других гражданско-правовых сделок;

·порядок и форму договора перестрахования.

·Решение всех этих вопросов избавит договор перестрахования от большинства проблем, указанных выше, позволит применять традиционные для международного рынка перестрахования формы договоров, использовать в них стандартные перестраховочные оговорки, а, следовательно, развивать отечественный рынок перестраховочных услуг.

3. Основные направления совершенствования правового регулирования договора перестрахования


.1 Проблема урегулирования существенных условий договора перестрахования


Правовое регулирование в России в отношении перестрахования в последние годы совершенствуется. 10 декабря 2003 года был принят Федеральный закон N 172-ФЗ «О внесении изменений и дополнений в Закон Российской Федерации «Об организации страхового дела в Российской Федерации» (далее Закон N 172-ФЗ), в котором признавалось прекращение действия некоторых законодательных актов Российской Федерации. Например, была изменена формулировка положений статьи 32 Закона РФ «Об организации страхового дела». В упомянутой статье было исключено положение о том, что лицензия на осуществление перестрахования выдается, только если предметом деятельности страховщика является исключительно перестрахование (п. 2 ст. 32 в редакции Закона от 8 декабря 2003 г.). Кроме того, в своем Письме от 28 января 2004 г. N 24-00/КП-21 Федеральная служба страхового надзора предписала, что с 17 января 2004 года принятие рисков в перестрахование без соответствующей лицензии запрещено. Принятие данного решения было основано на том, что в соответствии с нормой абзаца третьего пункта 1 статьи 32 Закона об организации страхового дела право на осуществление деятельности в сфере страхового дела предоставляется только субъекту страхового дела, получившему соответствующую лицензию. Кроме того, Федеральный закон от 7 марта 2005 г. N 12-ФЗ содержит и изменения, касающиеся установления срока, до которого страховые организации обязаны получить лицензию на перестрахование. Положения закона предусматривали, что страховщики, производящие в настоящее время перестрахование без отдельной лицензии, поскольку перестрахование не является для них исключительным видом деятельности, все же должны получить лицензию на перестрахование, и срок для этого давался до 1 июля 2007 года.

Однако все перечисленные мероприятия не носили сущностного характера, и действующая в настоящее время редакция статьи 967 ГК РФ, посвященной перестрахованию, имеет ряд принципиальных недостатков.

В то же время вступившая в силу 17 января 2004 г. новая редакция Закона РФ «Об организации страхового дела в Российской Федерации» от 27 ноября 1992 г. N 4015-1 (в ред. от 10 декабря 2003 г., далее - Закон об организации страхового дела) создала массу новых проблем административно-правового характера для отечественного перестрахования. В результате заметно сократились объемы перестрахования между российскими страховыми организациями, увеличилось количество договоров перестрахования, заключенных российскими страховщиками с иностранными перестраховщиками, что приводит к увеличению оттока валюты из страны. Потери российского перестраховочного рынка оцениваются в десятки миллионов долларов.

Основные проблемы для российского рынка перестрахования, вытекающие из этого законодательного акта, возникли вследствие того, что п. 3 ст. 13 Закона предусматривает запрет на перестраховочную деятельность для страховых компаний, имеющих лицензию на страхование жизни. На то, чтобы разделить эти два вида бизнеса, страховым компаниям был дан всего один месяц, а ведь нужно было определиться по миллионам договоров.

В п. 1 ст.967 ГК РФ закреплено доктринальное, отнюдь, не являющееся общепризнанным понятие перестрахования. Оно резко расходится с сутью перестраховочной деятельности, как ее понимают во всем мире, а также с теми определениями перестрахования, которые считаются классическими.

Чаще всего участники перестраховочных операций и специалисты понимают перестрахование как особый вид страховой деятельности, в рамках которой после заключения договора перестрахования перестраховщик принимает на себя часть ответственности страховщика по оригинальному риску. Если отталкиваться от этого, то перестраховщик страхует тот же самый объект страхования, что и страховщик, и страхует его, как правило, от тех же самых рисков либо от некоторой их части. Принципиальное отличие договора перестрахования от основного договора страхования заключается лишь в том, что в перестраховании страхователем выступает страховщик. Поэтому и вся технология перестраховочной деятельности построена таким образом, что перестраховщик как бы входит в своей доле в первичное страхование. Повсеместно в мире применяются такие термины, как «доля перестраховщика в ответственности», «доля перестраховщика в оригинальной премии», «доля перестраховщика в убытке». Страховым случаем по договору перестрахования в абсолютном большинстве случаев может быть только страховое событие по основному страховому договору, и здесь, безусловно, всегда совпадают такие элементы страхового случая, как время его наступления, размер убытков.

Серьезные трудности для субъектов перестраховочного рынка были созданы путем толкования ст. 32 Закона об организации страхового дела Департаментом страхового надзора Минфина РФ, который потребовал получения специальных лицензий на осуществление перестраховочной деятельности от всех страховых компаний, намеренных принимать риски в перестрахование, хотя в самом законодательном акте такого однозначного требования не содержится - там лишь говорится, что субъектам страхового дела выдается лицензия на осуществление страхования, перестрахования, взаимного страхования, страховой брокерской деятельности.

В настоящее время выдача временных лицензий на перестрахование осуществляется в упрощенном порядке. Но есть необходимость ускорить процесс выдачи лицензий в целях быстрейшего восстановления емкости российского рынка перестрахования, а также установить, что в дальнейшем получения иных лицензий на перестраховочную деятельность не потребуется, поскольку прямого предписания на этот счет в Законе нет. Более того, п. 5 ст. 4 этого законодательного акта устанавливает, что для перестрахования имущественных рисков на территории страны лицензий вообще не требуется.

Закон об организации страхового дела сохранил существовавший ранее административный порядок отзыва лицензий на страховую и перестраховочную деятельность, хотя в стране уже давно действует специальный Закон о лицензировании, установивший судебную процедуру решения такого вопроса. Каких-либо принципиальных особенностей в страховой деятельности, которые бы оправдывали существование особого порядка отзыва лицензий, не существует. По моему мнению, на субъектов страхового дела должен быть распространен общий судебный порядок отзыва лицензий, который применяется в других отраслях.

Еще одна проблема для российского перестрахования возникла из-за того, что в соответствии с п. 2 ст. 8 Закона об организации страхового дела страховые брокеры в настоящее время могут быть представителями только страхователей (перестрахователей), тогда как международные перестраховочные брокеры исторически действуют и как представители перестраховщиков. В частности, именно перестраховщики оплачивают услуги брокеров, способствующих привлечению бизнеса.

В п. 4 ст. 25 Закона об организации страхового дела предусмотрено право органа страхового надзора вводить квоты в перестраховании. Единодушное мнение участников перестраховочных операций сводится к тому, что введение новых квот в сфере перестрахования (в дополнение к уже существующим) продиктовано не состоянием рынка, который все годы своего существования развивался динамично и достаточно устойчиво, где практически отсутствовали случаи банкротства перестраховщиков или систематического неисполнения ими своих обязательств, а прихотью чиновников. Клиентами перестраховщиков являются профессиональные участники страхового рынка, которые вполне могут сами, без помощи государства, определять надежность и платежеспособность своих партнеров.

Определение перестрахования, данное в п. 1 ст. 967 ГК РФ, приводит к следующим негативным последствиям:

) Перестрахование у российских перестраховщиков сопровождается появлением целого ряда дополнительных рисков, прежде всего, для иностранных перестрахователей, приобретающих перестраховочную услугу в России. Эти риски связаны с тем, что в договорах с российскими участниками должны появляться искусственные формулировки, отражающие особенности российского законодательства применительно к перестрахованию, которые нигде в мире не применяются, не понятны иностранцам и, естественно, их настораживают либо, что чаще всего, вызывают их категорические возражения. Поэтому российские страховые организации все время вынуждены выбирать между тем, что, либо договор перестрахования будет составлен с учетом особенностей отечественного законодательства, но от его подписания может отказаться иностранный партнер, либо все-таки заключать договор в стандартном для международного рынка формате, но тогда этот договор не очень соответствует формальным требованиям российского законодательства.

При этом следует учитывать, что перестрахование по своей природе, как механизм вторичного разделения застрахованного риска между страховыми организациями, изначально носит международный характер, потому что, во-первых, многие крупные риски, в принципе, либо невозможно, либо очень сложно разместить в рамках одной страны из-за ограниченной перестраховочной емкости, а, во-вторых, это экономически нецелесообразно, так как на экономику такого государства ложится очень серьезная нагрузка в случае крупных (катастрофических) страховых случаев. Российский рынок перестрахования из-за недокапитализации страховых и перестраховочных компаний сегодня и в обозримом будущем не сможет самостоятельно защищать все риски, застрахованные российскими страховыми компаниями.

Кроме того, по мере интеграции национального перестраховочного рынка в международный рынок перестраховочных услуг эта проблема будет приобретать все большую остроту и может сделать наш национальный перестраховочный рынок неконкурентоспособным.

) Происходит сущностный разрыв объектов страхования и перестрахования. Например, в имущественном страховании объектом страхования является имущество либо имущественные интересы (подпункт 1 п. 1 ст. 942 ГК РФ). В перестраховании таким объектом в силу формального толкования п. 1 ст. 967 ГК РФ является «риск выплаты страхового возмещения или страховой суммы». Между тем, на международном перестраховочном рынке одним из общепризнанных правил пропорционального перестрахования является оговорка о перестраховании на оригинальных условиях. В России она, в принципе, не может действовать в тех же объемах, что за рубежом, потому что такое условие как объект страхования и объект перестрахования никогда не совпадают. К этому следует добавить, что андеррайтеры перестраховщиков оценивают не какой-то абстрактный риск выплаты, а самую обычную вероятность наступления страхового случая и возможный размер убытков при его наступлении.

) Происходит разрыв между страховыми рисками, от которых осуществляется страхование, и риском, от которого осуществляется перестрахование. В первом случаи это либо все опасности, либо поименованные опасности (пожар, наводнение, противоправные действия третьих лиц), во втором это всегда только страховой случай по основному договору страхования, так как страховая выплата может быть осуществлена лишь при реализации именно этой опасности.

В то же время в мировой практике широко применяются такие андеррайтерские приемы, как исключения из рисков по характеру опасностей, причинам их возникновения и территории возникновения. В российском перестраховании они также применяются, но образуется явный смысловой разрыв, потому что, нельзя сделать исключения по причинам возникновения пожара применительно к такому риску, как страховой случай.

) Сущностно различаются страховые случаи по договорам страхования и по договорам перестрахования. В первом случае это реализовавшаяся опасность, от которой производилось страхование, убытки, наступившие у страхователя, и причинно-следственная связь между действием опасности и убытками. Во втором - это страховая выплата, произведенная страховщиком по основному договору страхования.

Кроме того, что особенно опасно, различаются даты наступления страхового случая по договору страхования и по договору перестрахования. Поскольку расследование страховых случаев всегда занимает определенное время, требуется также время и на принятие страховщиком решения о признании события страховым, то довольно часто складывается такая ситуация - страховщик не успевает произвести страховую выплату до истечения срока действия договора перестрахования и делает это позже. Но по договору перестрахования, который заключается на период действия договора страхования, страхового случая нет, так как выплата страховщиком производится уже после того, как договор прекратил свое действие.

В таком контексте при формальном прочтении текстов договоров перестрахования становятся бессмысленными исключения по территориям перестраховочного покрытия, потому что страховые события по договорам перестрахования всегда происходят по месту либо центрального офиса страховщика, либо его филиала, имеющего право самостоятельно принимать решения по страховым выплатам.

Следует иметь в виду, что складывается ненормальная с позиций классического страхования ситуация, когда договоры перестрахования формально могут заключаться даже в отношении объектов, по которым уже произошли страховые случаи. Например, застрахован дом, в нем произошел пожар, после чего заключается договор перестрахования. Договор страхования в такой ситуации являлся бы ничтожным, так как страховой риск по нему уже реализовался, а он должен отвечать признакам вероятности и случайности. А договор перестрахования не является ничтожным, так как здесь еще страховая выплата страховщиком не произведена, хотя ее вероятность, практически, стопроцентная.

) В практике возникают проблемы с тем, что по российскому законодательству по договору перестрахования могут страховаться только риски страховых выплат по уже заключенному (вступившему в действие) договору страхования. Между тем существует основной класс договоров перестрахования - договоры облигаторного (обязательного) перестрахования, которые заключаются как раз заранее, чтобы страховщик мог страховать все соответствующие риски, уже имея перестраховочную защиту. В мире при помощи таких договоров перестраховывается более 80% рисков. В России такие договоры становятся как бы вне закона из-за того, что те договоры страхования, которые ими должны покрываться, предполагается заключать в будущем - в течение периода действия облигаторного перестрахования.

) Определение перестрахования, закрепленное в законе, фактически, выводит из семьи перестраховочных договоров договоры эксцедента убыточности, по которым перестраховщик принимает на себя ответственность в части превышения над согласованным прогнозом уровня убыточности фактического уровня убыточности портфеля основных договоров страхования страховщика на определенном отрезке времени. По этому виду договоров, как это совершенно очевидно, нет механизма страхования риска страховой выплаты. Однако во всем мире эти договоры рассматриваются как классические перестраховочные договоры.

) В соответствии с международными обычаями делового оборота перестраховщики компенсируют перестрахователям пропорциональную своей доле в страховой выплате часть их затрат на урегулирование страхового случая. Повсюду эти суммы включаются в состав страховой выплаты по договору перестрахования. В России это невозможно сделать, так как по договору перестрахования страхуется только собственно страховая выплата по основному договору страхования.

Столь же серьезные проблемы создает первая фраза п. 2 ст. 967 ГК РФ:

) Прежде всего арбитражные суды однозначно воспринимают договоры перестрахования как договоры страхования предпринимательского риска, хотя это принципиально разные сделки. Уже имеют место судебные решения о признании договоров перестрахования ничтожными по той причине, что их условия не соответствовали норме ст. 933 ГК РФ «Страхование предпринимательского риска». Такого явления нет и, в принципе, не может быть больше нигде в мире.

Кроме того, учитывая, что договоры страхования предпринимательского риска могут заключаться только в пользу самого страхователя, возникают проблемы, в том числе с налоговыми органами, по применению широко распространенной в мире практики, когда по просьбе перестрахователя перестраховщики выплачивают свою долю страхового возмещения напрямую страхователю по основному договору страхования.

) Применение к договорам перестрахования норм закона, регулирующих договор страхования, также противоречит общемировой практике. В законодательстве развитых государств (например, Германии) специально оговаривается, что страховое законодательство не применяется к договорам перестрахования.

Попытка регулирования договоров перестрахования нормами страхового законодательства также разрушает договорные отношения. Например, в страховании при наступлении страхового события страхователь обязан доказать страховщику сам факт реализации предусмотренной договором опасности, размер убытков и причинно-следственную связь между проявлением опасности и причинением вреда. В перестраховании действует обычай международного делового оборота, согласно которому перестраховщик считается обязанным выплатить страховщику страховое возмещение, если не докажет необоснованность его требования. Именно благодаря наличию этого обычая могут существовать договоры облигаторного перестрахования, где все расчеты производятся на основании счетов или счетов-бордеро, оформляемых перестрахователем. В России перестраховщикам приходится в судах отстаивать свое право осуществлять страховые выплаты по договорам перестрахования на основании одних счетов, а не полных комплектов документов о страховых случаях. Если требовать от перестрахователей предоставления таких комплектов документов, то с российскими перестраховщиками ни один перестрахователь заключать договоры облигаторного перестрахования не будет, так как за рубежом подобая практика исключена, в принципе.

В силу п. 1 ст. 957 ГК РФ договоры страхования, в основном, вступают в силу после уплаты страхователем страховой премии или ее первой части, в то время как перестраховочные сделки начинают действовать с момента заключения. Применение нормы п. 1 ст. 957 ГК РФ приводит к тому, что абсолютное большинство договоров перестрахования в течение относительно длительного периода (от одной-двух недель до двух-трех месяцев) могут быть признаны недействующими, так как по ним оплата перестраховочной премии производится позже момента вступления их в силу, хотя в этот период уже могут произойти страховые события по основным договорам страхования. Существует опасность применения к перестраховщикам налоговых санкций за преждевременное формирование страховых резервов (то есть до поступления премии) и вывод их из-под текущего налогообложения.

Необходимость регулирования договоров перестрахования очевидна в силу появления откровенно курьёзных случаев. Так, в силу п. 1 ст. 965 ГК РФ к страховщику, осуществившему страховую выплату, переходит от страхователя право требования к виновному в причинении вреда лицу о возмещении убытков. Так как закон (второе предложение п. 2 ст. 967 ГК РФ) рассматривает договор перестрахования, как договор страхования, где перестрахователь является страхователем, а перестраховщик, соответственно, страховщиком, то получается, что к нему также должно переходить право требования от страховщика. Но такого не может быть, в принципе. У перестраховщика не может возникать суброгации, так как это, при наличии перестрахования, отменяло бы суброгацию для страховщика.

Нередко не соответствует требованиям п. 2 ст. 940 ГК РФ и форма договоров перестрахования, особенно заключаемых при посредничестве международных брокеров. Так, синдикаты Ллойдс, как правило, не подписывают договоров с перестрахователями, а факт принятия ими риска в перестрахование подтверждается ковер-нотой уполномоченного ими брокера.

В этом контексте важным выступает проблема развития деятельности брокеров в перестраховочной сфере.

Перестраховочные брокеры, взаимодействуя с реальными перестраховщиками, вступают в сложный комплекс отношений. Как уже отмечалось, участвуя в осуществлении сделки по перестрахованию, брокер неизбежно становится перед необходимостью выбора своей позиции в разрешении объективно возникающего противоречия между цедентом и перестраховщиком. Именно этот выбор определяет место и роль брокера в перестраховочных операциях.

Комиссионное вознаграждение перестраховочный брокер, как правило, получает от перестраховщика. Это - существенный фактор, влияющий на выбор брокера. В то же время, источником средств на осуществление перестраховочной операции является перестрахователь, а в исходном пункте, - страхователь. Поэтому брокер не может игнорировать и их интересы.

Выбор брокером своей позиции в разрешении объективного противоречия, составляющего одну из существенных черт перестраховочной операции, определяется тем, к какому из выделенных выше типу перестраховщиков он более или менее сознательно тяготеет и, в конечном счете, тем, насколько глубоко он понимает и принимает потребности развития отечественного страхового капитала. Представляется, что способность оценивать и реализовывать каждую конкретную сделку с позиций понимания глубинных интересов развития отечественного страхового поля, есть необходимое профессиональное требование, предъявляемое страховой реальностью к перестраховочному брокеру, оперирующему в России в настоящее время.

С точки зрения этих интересов предпочтение должно отдаваться такой модели действия перестраховочного брокера, когда его деятельность становится эффективным механизмом, объединяющим возможности перестраховщиков и цедентов и поддерживающим нацеленность их совместных усилий на реализацию потребностей страхователя. Именно такое место брокерских компаний в перестраховочных операциях будет способствовать обеспечению приоритета отечественного страхователя и сделает брокера действительно необходимой фигурой российского рынка перестрахования.

В этом случае роль перестраховочного брокера будет заключаться в обеспечении долговременного равноправного сотрудничества между цедентом и перестраховщиком в интересах страхователя.

Реализовываться эта роль должна через осуществление брокером ряда функций, предполагающих его активное взаимодействие как с перестрахователем, так и с перестраховщиком.

В своем взаимодействии с перестрахователем брокер должен сосредоточиться на поддержке его усилий, направленных на реализацию индивидуального подхода при организации оптимального покрытия для страхователя. Здесь от профессионального перестраховочного брокера требуется квалифицированная помощь при формировании оригинальных условий страхования, которые должны соответствовать требованиям и возможностям современного страхового рынка. Эти функции тесно связаны с умением брокера соединять усилия различных перестраховщиков при организации перестраховочного покрытия, управлять оределенного рода конкуренцией между ними и обеспечивать комплексность покрытия. При комбинировании покрытия не следует допускать размещения индивидуальных программ перестрахования, сочетающих различные виды перестрахования, у одного перестраховщика, так как это, как правило, приводит к неравноправному подчинению перестрахователя перестраховщику.

В свою очередь, в своем взаимодействии с перестраховщиками брокер должен максимально оптимизировать их работу по приему под покрытие индивидуальных программ перестрахования. Прежде всего, это начинается с профессионально жесткого отбора цедентов, бизнес которых предлагается перестраховщику, по критериям профессионализма и надежности. С профессионально слабым и ненадежным цедентом, предлагающим в перестрахование неподготовленные, непроработанные риски, у серьезного перестраховщика не может быть общего поля для компромисса и предпосылок для равноправного сотрудничества. Проведение отсева предлагаемых в перестрахование рисков на предварительной стадии - важная функция перестраховочного брокера.

В то же время, если предлагаемый бизнес независимо от его масштабов содержит в себе потенциал для того, чтобы быть реализованым в договоре перестрахования с серьезным перестраховщиком, брокер должен приложить максимум усилий для того, чтобы довести индивидуальные программы перестрахования до такой степени готовности, когда андерайтеру буквально останется поставить свой штамп или нет. Нацеленность на экономию времени перестраховщиков, затрачиваемого на обработку предлагаемого им бизнеса - важное профессиональное качество современного перестраховочного брокера, способствующее реализации индивидуального подхода в перестраховании.

Таким образом, брокерская деятельность должна содействовать развитию перестраховочных отношений в целом.

В проекте ФЗ «О внесении изменений в статью 967 Гражданского кодекса Российской Федерации» предусматривается введение новой редакции статьи 967 ГК РФ, которая позволяет исключить все рассмотренные выше проблемы и создать необходимые условия для дальнейшего развития перестрахования. Статья должна остаться в главе 48 ГК РФ, учитывая, что перестрахование является обязательным, неотъемлемым элементом современного страхования и представляет собой особую разновидность страховой деятельности.

В первую очередь требуется изменение определения перестрахования.

Вообще необходимость законодательного определения перестраховочного договора обусловливается тем, что государство создает для операций по таким договорам специальный правовой режим - право формирования страховых резервов с выведением их из-под текущего налогообложения, освобождение этих операций от НДС, возможность отнесения страховых выплат, тантьем на экономически оправданные затраты.

В приведенном в законопроекте определении не отражается какая-либо конкретная доктрина перестрахования (любая из существующих сегодня доктрин ограничена современным пониманием этого института, то есть объективно может ограничивать появление новых форм перестрахования), а применен новый и, на наш взгляд, более перспективный подход - выражено существо договора через обязательства сторон. Следует оговориться, что именно в таком ключе определен и договор имущественного страхования (п. 1 ст. 929 ГК РФ).

Во-вторых, здесь четко определены все квалифицирующие признаки договора, позволяющие без труда отличать его от других гражданско-правовых сделок:

а) стороны договора - это только страховые организации, причем одна действует как страховщик (перестрахователь), а другая как перетраховщик;

б) перестраховщик может возмещать перестрахователю любые расходы, связанные с исполнением тем своих страховых обязательств по договору страхования либо перестрахования. Законодательно предлагается увязать эти расходы только со страховой выплатой перестрахователя, но договором может быть предусмотрено покрытие и иных расходов, связанных с исполнением передающей стороной своих страховых обязательств. Таким образом, это определение позволяет охватить все платежи, какие в соответствии с договором перестрахования перестраховщик может произвести перестрахователю, в том числе и расходы на урегулирование убытков, неустойки и т.д.

Такое определение, в принципе, исключает возникновение большинства проблем, указанных выше. Оно позволяет применять традиционные для международного рынка перестраховочных услуг формы договоров перестрахования, использовать в них стандартные перестраховочные оговорки и, таким образом, не выбиваться из общего направления развития перестраховочной деятельности.

Второе важное обстоятельство, которое обязательно должно быть закреплено в законе, - это неприменение к договорам перестрахования норм закона, регулирующих договор страхования, если стороны сами об этом не договорились. Данный подход исключил бы и остальные риски для участников перестраховочных операций, связанные с несовпадением правового режима регулирования договоров страхования и договоров перестрахования.

При исключении применения к договорам перестрахования других норм главы 48 ГК РФ о договоре страхования не требуется вторая фраза п. 2 ст. 967 ГК РФ, так как единственное ее предназначение перекинуть «мостик» от договора перестрахования к договору «страхования» для применения положений главы 48 кодекса.

Необходимо также закрепить в законе правило о возможности включения сторонами в договор перестрахования положения о презумпции ответственности перестраховщика, если он не доказал необоснованность требования перестрахователя о страховой выплате. Введение этого правила в закон снимет проблемы со страховыми выплатами на основании одних счетов по договорам облигаторного перестрахования и позволит переходить к такому же механизму расчетов также в факультативном перестраховании, если стороны договора факультативного перестрахования сочтут это для себя целесообразным.

В отличие от действующего законодательства предлагается также исключить возможность так называемого фронтирования, когда страховая компания 100% ответственности перестраховывает в другой страховой организации. Такая практика не очень соответствует сути страхования, да и перестрахования, поскольку в результате такой операции страховщик полностью освобождается от ответственности, фактически, целиком перекладывая ее на перестраховщика. Подобные модели отношений часто используются в различного рода налогосберегающих схемах.

Принимаемые перестраховочным сообществом меры по совершенствованию договорно-правового регулирования перестраховочных сделок, не могут исправить в полной мере некорректность российского законодательства о перестраховании. Решение этой проблемы в принципе возможно лишь путем изменения редакции ст. 967 ГК РФ. Во-первых, необходимо изменить определение договора перестрахования, раскрыв его суть, как это, кстати, сделано в отношении договоров имущественного страхования (п. 1 ст. 929 ГК РФ), через закрепление обязательств сторон: «По договору перестрахования одна сторона (перестраховщик) за обусловленную договором плату (перестраховочную премию) обязуется возместить другой стороне (перестрахователю) в соответствии с условиями договора расходы, связанные с исполнением перестрахователем своих страховых обязательств по заключенному им в качестве страховщика основному договору страхования либо совокупности таких договоров, либо по совокупности основных договоров страхования, которые будут или могут быть заключены в период действия договора перестрахования (произвести страховую выплату)».

Такой подход (как указывает С. В. Дедиков, а за ним и М.Б. Мансуров) более конструктивен, чем попытки сейчас согласовать единую доктрину перестрахования (этого так и не удалось сделать за всё время существования данного финансового института). Кроме того, С.В. Дедиков предлагает заменить на прямо противоположное правило п. 2 ст. 967 ГК РФ и указать, что нормы главы 48 «Страхование» ГК РФ применяются к договору перестрахования только в том случае, если это предусмотрено этим договором. Такое изменение ст. 967 ГК РФ снимет основную массу существующих ныне гражданско-правовых проблем в области перестрахования.


3.2 Проблема урегулирования ответственности сторон по договору перестрахования


В отношении ответственности сторон по договору перестрахования выше было отмечено следующее:

.Договор перестрахования, в соответствии с которым одна страховая компания постоянно передает всю ответственность по блоку полисов другой страховой компании. После передачи передавшая ответственность страховая компания больше не является стороной страхового соглашения.

.Сравнительно необычная форма перестрахования, при которой перестраховщик принимает на себя обязанности передающего страховщика и становится непосредственно ответственным за урегулирование претензий, заявленных по принятым страхованиям. Для этого обычно требуется оформление уведомления (нотиса) и освобождение передающего страховщика от обязательств перед держателями полисов, которые понесли ущерб.

В типовом договоре перестрахования перестраховщик обязан возмещать ущерб передающему страховщику, который продолжает нести ответственность по претензиям, заявляемым по оформленным им страховым полисам, поэтому не требуется особого уведомления страхователя о передаче риска.

Для страхования юридическое основание страхового интереса имеет существенное значение, поскольку является доказательством законности имущественного интереса, подлежащего страхованию.

В этой связи указано, что страховой интерес всегда связан с уже имеющимся правоотношением, которое определяет предмет имущественного интереса страхователя и требует его волеизъявления по обеспечению страховой защиты такого имущественного интереса. Именно данный аспект является одним из центральных в определении диапазона прав и обязанностей сторон.

Пункт 2 ст. 967 ГК РФ фактически, распространяет на сделки перестрахования действие норм законодательства, регулирующих страхование предпринимательского риска. Это приводит к тому, что приходится либо существенно отягощать договоры перестрахования оговорками об исключении применения конкретных норм главы 48 «Страхование» ГК РФ, либо рисковать чрезвычайно неприятными последствиями для участников сделки.

Так, если договоры страхования в основном вступают в силу с момента уплаты страхователем страховой премии, то договоры перестрахования, напротив, начинают действовать с момента заключения независимо от того, уплачена премия перестраховщику или нет. Когда это обстоятельство в договоре отражено недостаточно развернуто и понятно для всех, то стороны сделки рискуют нарваться на серьезные налоговые последствия - перестраховщик сформировал страховые резервы и вывел их из-под текущего налогообложения по не действующему еще договору, а перестрахователь может не получить страховую выплату, если страховое событие произойдет до того момента, когда он уплатит перестраховочную премию принимающей стороне.

В последнее время наблюдается соединение различных методов разделения риска между цедентом и цессионарием в рамках одного и того же договора перестрахования. Имеется также ярко выраженная тенденция к упрощенному, однако одновременно более точному определению перестраховочных платежей, особенно по договорам непропорционального перестрахования.

Как уже отмечалось, в договорах перестрахования превышения убыточности перестраховочные платежи, обязательные к уплате в данном году, подвергаются соответствующей коррекции в последующие годы в зависимости от фактически складывающегося уровня убыточности в портфеле договоров, переданных в перестрахование.

Имеется несколько способов такой технической коррекции. Некоторые актуарии предлагают перестраховочные платежи в последующие годы действия договора перестрахования превышения убыточности определять автоматически на основании средней пятилетней убыточности. Это означает, что перестраховочные платежи, обязательные к уплате в году действия договора перестрахования, определяются по средней убыточности страховщика за последние пять лет, предшествующие данному операционному году.

По договорам непропорционального перестрахования корректирование платежей можно осуществлять путем изменения шкалы лимита (величины максимального участия) страховщика в покрытии убыточности. Масштаб перестраховочного платежа не подвергается изменениям, относительная сумма перестраховочных платежей увеличивается или уменьшается в зависимости от изменения суммы страховых платежей, полученных прямым страховщиком при заключении первоначального договора.

На практике имеется еще один метод распределения и выравнивания рисков - сострахования. Данный метод применяется в странах, где насчитываются два или несколько страховых обществ, осуществляющих один и тот же вид страхования. Сущность сострахования заключается в том, что страховщик, получивший предложение заключить договор страхования объектов, обладающих большой фактической стоимостью или в значительной мере подверженных воздействию неблагоприятных природно-климатических факторов, разделяет данный риск на две или несколько частей и предлагает эти доли другим страховщикам, с тем чтобы вместе заключить коллективный страховой договор на общую страховую сумму, соответствующую полной стоимости объектов, принимаемых на страхование. Если страховщик получает согласие от других страховщиков участвовать в состраховании, то выставляется коллективный страховой полис, подписанный всеми страховщиками, принявшими доли. Все эти страховщики называются состраховщиками.

Принципиальные различия между перестрахованием и сострахованием заключаются в том, что при перестраховании страхователь входит только в одни страховые отношения. При наступлении страхового случая страхователь входит в расчетные отношения только с одним страховщиком. При состраховании страхователь формально устанавливает столько страховых отношений, сколько состраховщиков участвуют в коллективном договоре. Причем каждый состраховщик возмещает ущерб только в пределах взятой доли страховой суммы. На практике из числа состраховщиков выделяется лидер, который по договоренности со всеми участниками коллективного договора полностью осуществляет взаиморасчеты со страхователем. После окончательной выплаты страхователю лидер осуществляет взаиморасчеты с остальными состраховщиками.

Перестраховочный пул аналогичен страховому пулу с той только разницей, что он специализируется на перестраховочных сделках. Возможной целью создания перестраховочного пула может быть ограничение собственных обязательств перестраховщиков в отношении рисков, принятых из одного и того же региона (данной страны или группы стран). Перестраховщики, участвующие в таком пуле, оставляют на своих счетах определенные доли собственного участия от переданных им в перестрахование рисков, а оставшуюся часть передают в перестраховочный пул. Переданный в перестрахование риск распределяется между отдельными участниками пула (выступающими в роли ретроцессионариев) по заранее установленному соотношению.

Следует заметить, что организация перестраховочных пулов приближается к практике квотного перестрахования.

Как уже неоднократно отмечалось в ходе работы, содержание прав и обязанностей сторон по договору перестрахования, как правило, определяется не непосредственно нормами законодательства о страховании, а сложившимися на основе практики стандартными правилами страхования соответствующего вида, принятыми, одобренными или утвержденными страховщиком либо объединением страховщиков.

Основной является обязанность страховщика выплатить страховое возмещение, которой корреспондирует право страхователя, своевременно уплатившего страховую премию, получить страховое возмещение по убытку.

В то же время обе стороны наделены и иными многочисленными правами и обязанностями, некоторые из них проявляются еще до заключения договора:

.обязанность перестраховщика произвести страховую выплату по договору перестрахования возникает исключительно в том случае, если перестрахователь осуществил страховую выплату по основному договору страхования обоснованно и законно.

.страховым случаем по договору перестрахования является страховая выплата, произведенная перестрахователем по основному договору страхования.

.перестрахователь, как и страхователь по договору страхования, должен доказать перестраховщику факт наступления страхового случая по основному страховому договору и размер реально осуществленной страховой выплаты.

Перестраховщик имеет особое право, не характерное для других видов обязательств: он вправе оспорить страховую стоимость имущества, указанную в договоре, если не воспользовался правом на оценку риска до заключения договора в соответствии с нормой ч. 1 ст. 945 ГК РФ и был умышленно введен в заблуждение страхователем относительно этой стоимости.

Большое значение имеет обязанность перестрахователя немедленно уведомить перестраховщика об убытке. Так же ему вменяется в обязанность информировать перестраховщика и обо всех заявленных требованиях, о факте суброгации, о рассмотрении иска в суде, о сумме и сроках поступления денежных средств на собственный расчетный счет по суброгации, сведениях по факту реализации возвращенного имущества.

Перестраховщик имеет право отказать в страховой выплате по договору перестрахования или уменьшить ее размер, если перестрахователь скрыл или исказил условия оригинального договора или иные обстоятельства, существенно влияющие на степень риска перестраховщика; если увеличена доля ответственности перестраховщика без его согласия либо уменьшена величина собственного удержания перестрахователя без согласия перестраховщика; если перестрахователь оплатил убыток, оплачивать который не был обязан по условиям оригинального договора и/или действующего законодательства РФ; если страховой случай произошел по истечении срока перечисления первой перестраховочной премии, но последующие не были перечислены по вине перестрахователя; а также когда перестрахователь препятствует в участии расследования причин и обстоятельств страхового случая по оригинальному договору.

Круг обязанностей страховщика достаточно широк, что определяется его правовым положением как профессиональной стороны страхового обязательства. Основная обязанность, противостоящая основной обязанности страхователя по уплате страховой премии, - предоставить страховые выплаты при наступлении страхового случая. Осуществление страховщиком страховых выплат завершает развитие обязательства по страхованию, воплощая его функциональное назначение.

Как показал анализ, проведённый выше, глава 48 ГК РФ практически не содержит правовых норм, посвященных ответственности страховщика, и механизмов гарантии прав страхователя при нарушении договорного обязательства. Закон об организации страхового дела также не содержит положений об ответственности сторон договора страхования.

Между тем первоначальная редакция Закона об организации страхового дела, действовавшая до 5 января 1998 г., предусматривала главу 2 «Договор страхования», в том числе посвященную особенностям прекращения страхового обязательства и ответственности сторон. Одним из механизмов гарантии прав страхователя, обеспечивающих исполнение страхового обязательства, являлась законная неустойка в виде штрафа. Ее размер составлял 1% от суммы страховой выплаты за каждый день просрочки исполнения обязанности по выплате страхового возмещения. Представляется, что действующее законодательство значительно выиграло бы, если бы данная норма была восстановлена.

Гражданско-правовая ответственность предполагает отрицательные последствия для нарушителя в виде лишения субъективных гражданских прав либо возложение новых или дополнительных гражданско-правовых обязанностей.

В договорах перестрахования основными выступают правонарушения со стороны перестраховщика в виде неисполнения или ненадлежащего исполнения договора перестрахования. В то же время ответственностью нередко именуют и саму обязанность по страховой выплате.

Предоставление страховой выплаты - действие перестраховщика по исполнению им своей обязанности перед перестрахователем, никаким образом не связанное с нарушением перестрахового обязательства. Такое отождествление допустимо лишь при условии, что под ответственностью перестраховщика понимается не ответственность в собственном смысле, а ответственность как обязанность по производству страховых выплат, выражающая характер отношений перестраховщика и перестрахователя в связи с наступившим страховым случаем.

Следует отметить, что теоретическое обоснование гражданско-правовой ответственности в юридической науке носит спорный характер. Отдельные авторы понимают под ней добросовестное и предельно инициативное осуществление всех гражданских обязанностей, что фактически совпадает с надлежащим исполнением обязательств. Однако надлежащее исполнение обязательств и гражданско-правовая ответственность подчиняются различным правовым институтам и поэтому не могут воплощаться в одних и тех же действиях должника. При надлежащем исполнении обязательств отсутствует гражданско-правовая ответственность, и, наоборот, неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств предполагает наступление юридической ответственности в виде возмещения убытков.

Согласно позиции теоретиков договорного права - таких авторов, как Витрянский В.В., Грибанов В.П., Иоффе О.С., Тархов В.А., Халфина Р.О. - исполнение договорных обязательств можно разделить по четырем направлениям:

.исполнение нормальное;

.неисполнение, за которое должник не отвечает;

.неисполнение, за которое должник отвечает;

.общие средства обеспечения исполнения.

Стороны вступают в договорное обязательство, чтобы произвести его исполнение, поэтому в литературе иногда отмечают, что механизмом исполнения обязательства является взаимная заинтересованность сторон.

Вместе с тем содержание страховых правоотношений связано с вероятностью и возможностью (риском) нанесения ущерба или вреда имущественным интересам страхователя и именно эта специфика предопределяет необходимость выделения правового регулирования страхования в самостоятельный институт гражданского права.

В обязательстве по перестрахованию следует различать главные действия оригинального страховщика по исполнению (выплата страхового возмещения страхователю) и сопутствующие действия (страхование собственного риска оригинального страховщика у другого страховщика).

Очень часто участники сделки сознательно не включают в договор то или иное положение, исходя как раз из того, что законодатель соответствующий вопрос уже урегулировал либо императивной, либо диспозитивной нормой. Даже когда соответствующее условие формулируется в договоре, чаще всего оно просто воспроизводится дословно. Вполне можно представить договор, в котором стороны указывают минимум сведений, например, характеризующих предмет договора, срок и цену, а все остальные аспекты отношений подчиняют нормам соответствующей главы Гражданского кодекса РФ. Весьма показательна в этом плане и позиция законодателя. Так, п. 2 ст. 931 ГК РФ устанавливает, что в договоре страхования риска ответственности за причинение вреда лицом, не являющимся страхователем, должно быть указано застрахованное лицо. В то же время в п. 2 ст. 15 ФЗ от 25 апреля 2002 года № 40-ФЗ «Об обязательном страховании гражданской ответственности владельцев транспортных средств» (далее - Закон об ОСАГО) закреплено, что по договорам ОСАГО считается застрахованной ответственность страхователя, иных лиц, указанных в полисе, а также всех иных законных владельцев соответствующего транспортного средства. Совершенно очевидно, что норма п. 2 ст. 15 Закона об ОСАГО противоречит положению п. 2 ст. 931 ГК РФ, и если считать, что законодатель не принимает противоречащих друг другу норм закона, то получается, что законодатель имел в виду как раз конструкцию, когда императивные или диспозитивные нормы закона входят в состав условий договора. Только при таком подходе есть основания утверждать, что указание категории застрахованных лиц в норме закона фактически приравнивается к указанию таких лиц в договоре.

Условие, относящееся к ответственности может приобрести характер существенного, если включено в договор по требованию одной из сторон. В принципе стандартные оговорки включаются в перестраховочные договоры в конечном счете по предложению той или иной стороны, но как требование об обязательном указании соответствующих положений в тексте это не оформляется, поэтому доказать существенность таких условий практически невозможно. Особенно если учесть подход арбитражных судов, согласно которому такое заявление должно носить доказательственную форму и быть сделано под угрозой отказа от заключения сделки при невключении соответствующего положения в текст договора. Поэтому формально и по этому основанию стандартные перестраховочные оговорки сложно отнести к числу существенных условий договора перестрахования.

Для придания условию договора характеристики существенного недостаточно просто включить его в текст, а необходимо, чтобы стороны четко и однозначно квалифицировали конкретное условие именно как существенное.

Как отмечал С.В.Дедиков, по общему правилу стандартные оговорки с позиций основной доктрины договорного права представляют собой случайные условия перестраховочных договоров. Если они нарушены, то, строго говоря, последствия для виновной стороны достаточно неопределенные. В частности, по этим основаниям перестраховщику нельзя требовать расторжения договора в одностороннем порядке, если такое его право прямо не указано в договоре. Зачастую нет оснований ссылаться и на п. 2 ст. 450 ГК РФ, который допускает расторжение договора по требованию одной стороны при существенном нарушении другой стороной условий сделки. Причина такого вывода в том, что закон непосредственно определяет понятие «существенное нарушение» - это нарушение, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора. Если оговорка нарушена, но страховое событие не произошло, очень часто просто нельзя доказать наличие ущерба, о котором упоминается в п. 2 ст. 450 ГК РФ. Если участники перестраховочного акта хотят, чтобы стандартные перестраховочные оговорки имели статус существенных и безусловно обязательных для исполнения условий в их договоре, они должны: 1) позаботиться о том, чтобы документально зафиксировать свое требование о необходимости включения их в договор под угрозой отказа от его заключения; 2) в тексте договоров предусматривать конкретные последствия нарушения таких оговорок в виде права в одностороннем порядке расторгнуть договор либо как основание для отказа в выплате страхового возмещения. Следует оговориться, что эта рекомендация относится только к перестраховщику, ибо перестрахователь и так вправе в любой момент отказаться от договора перестрахования (п. 2 ст. 958 ГК РФ), если перестраховочным договоре не предусмотрено иное (п. 2 ст. 967 ГК РФ).

В процессе реализации договоров перестрахования возникают вопросы, связанные с урегулированием конфликтов интересов, затрагивающих нескольких перестраховщиков, если страховой риск был перераспределен между несколькими перестраховщиками. Речь идет о тех возможных конфликтах, которые возникают в процессе урегулирования убытков и порождают как следствие судебные споры. Эти споры возникают в основном по двум основаниям, первое из которых заключается в несогласии перестраховщиков с обстоятельствами страхового случая, наступление которого признано страховщиком основного договора страхования. Вторым основанием для возникновения спорных ситуаций является несогласие перестраховщиков с размером убытка, признанного страховщиком основного договора страхования по факту наступившего страхового случая.

Подобные конфликты в основном регулируются в порядке и на условиях, предусмотренных договором перестрахования.


3.3 Проблема международно-правового регулирования перестраховочных отношений


В силу столь слабого правового регулирования участникам отношений по перестрахованию предоставлена полная свобода при определении предмета и условий договора, порядка его заключения, прав и обязанностей сторон, исполнения заключенного договора, а также порядка разрешения споров между сторонами. В этой связи, как правило, применяются общепризнанные правила делового оборота. Между тем, вопрос правового регулирования перестраховочной деятельности в любом случае остается нерешенным.

Несомненно, ситуация несколько улучшилась после выхода обзора арбитражной судебной практики, устранившего некоторые противоречия. Однако это все-таки капля в море той работы, которую необходимо проделать, чтобы весь российский институт перестрахования вышел на уровень, достигнутый западными перестраховщиками.

Основные тенденции в ближайшие годы на мировых рынках перестрахования, вызывающие актуальность в международно-правовом регулировании перестраховании, таковы:

.глобализация рынков перестрахования (глобальные риски, глобальная безопасность), глобализация клиентских баз компаний и глобализация самих участников, - страховщиков и перестраховщиков.

.денационализация национальных стандартов. Существуют разные модели оценки платежеспособности и финансовой стойкости компаний, но с 2012 года будет действовать Solvency II, а не Solvency I - все более структур прислушивается к мнению ЕС и применению стандартов на местных рынках. То есть впоследствии эти принципы будут переводиться и внедряться на отдельных национальных рынках страхования и перестрахования.

.компании все чаще начинают внедрять сложные ІТ-системы и совершенствовать процессы информатизации и операционных бизнес-процессов.

.будет наблюдаться рост доминирования на рынке международных финансово-страховых групп (в Европе их доля - на уровне 10%), которые уже сегодня контролируют почти 80% бизнеса, как в Европе, так и в США.

.существует риск контроля - то есть то, как региональные страховщики будут реагировать на трансграничных страховщиков и перестраховщиков и на их деятельность.

.возникает необходимость признания международных стандартов и взаимного признания. Оговорок и ограничений в перестраховании становится меньше. Регулятор должен снизить трансграничные ограничения.

.изменение системы безопасности и секюритизации. Страховщики и перестраховщики начинают задумываться над системами защиты рисков своих клиентов

Российские страховые организации интегрируются в международные страховые рынки не только путем учреждения дочерних компаний и организации своих представительств, но и посредством перестрахования своих рисков. Можно утверждать, что в России уже сформирован перестраховочный рынок, на котором действуют 40 специализированных перестраховочных компаний, и это - не считая прямых страховщиков, имеющих право на проведение перестраховочных операций. Выше было доказано, что практически не существует никаких международных соглашений (конвенций) и иных норм международного права, в целом регулирующих перестраховочные отношения.

С.В.Дедиков неоднократно указывал, что действующие в России нормы закона о перестраховании (п. 1 ст. 967 ГК РФ) неправильно раскрывают сущность перестраховочной деятельности, противоречат международным обычаям делового оборота в этой сфере.

Во всем мире под перестрахованием понимается повторное страхование страховщиком застрахованного им риска. В этом случае сохраняется единство объекта страхования и перестрахования, страховых рисков, от которых по этим сделкам предоставляется защита. В России перестрахование определено как страхование страховщиком риска страховой выплаты по заключенному им основному договору страхования. Это определение вводит особый объект перестрахования - риск страховой выплаты, новый страховой риск, от которого производится страхование в рамках перестраховочной сделки - страховой случай по основному договору страхования.

В мире при помощи договоров облигаторного перестрахования (по данным того же С.В.Дедикова) защищается более 80% всех рисков. Данное обстоятельство не только создает препятствия для развития национального перестраховочного рынка, так как способствует снижению уровня договорной дисциплины, обеспечивает благоприятные условия для невыполнения своих обязательств недобросовестными перестраховщиками, влечет налоговые санкции за действия в строгом соответствии с этими обычаями, но и существенно затрудняет осуществление международных перестраховочных операций. Иностранные партнеры и клиенты не понимают существа требований российского законодательства и воспринимают всякое отступление от сложившихся на международном рынке правил оформления перестраховочных сделок как дополнительный риск для себя.

Расширение практики перестрахования рисков за пределами Российской Федерации, активно осуществляемое в настоящее время, связано, в первую очередь, с тем, что емкость отечественного рынка перестрахования на момент начала реализации крупных инвестиционных проектов в российской экономике и роста промышленного производства не позволяет проводить перестрахование крупных рисков.

Выходом из сложившейся ситуации можно считать практику международного распределения риска путем заключения сделок перестрахования. Крупные иностранные перестраховщики обладают значительными финансовыми ресурсами, опытом работы на международном рынке перестрахования, различными ноу-хау в сфере перестрахования, опытным персоналом.

Однако, отмечая несомненные преимущества международного перераспределения риска, нельзя не сказать и о том, что договор перестрахования с иностранным перестраховщиком может привести к возникновению сложных правовых вопросов, требующих адекватного понимания и толкования. Одна из таких проблем - проблема выбора права, применимого к договору перестрахования, заключенному между российским перестрахователем и иностранным перестраховщиком.

Зачастую зарубежный перестраховщик или брокер включают в документацию, относящуюся к заключению договора перестрахования, стандартную формулировку относительно выбора применимого права и юрисдикции для разрешения споров, которая удостоверяет согласие сторон применять именно оговоренное в договоре право в компетентном государственном или третейском суде.

Рассматривая ситуацию, когда стороны оговорили применимое право непосредственно в договоре перестрахования, необходимо упомянуть о том, что сделанный сторонами выбор права, как правило, будет признан действительным, а нормы соответствующего права будут применяться судом или арбитрами для разрешения спора сторон по существу. Такой вывод следует из принципа автономии воли сторон, который является основополагающим для систем международного частного и гражданского права большинства государств и закреплен в ст. 3 Римской конвенции 1980 года о праве, применимом к договорным обязательствам.

Универсальный характер Римской конвенцией 1980 г. «О праве, применимом к договорным обязательствам» определяет применимое право практически для всех внешнеэкономических договоров. Это единственная международная Конвенция, в которой упоминаются контракты международного перестрахования.

Однако автономия воли сторон, проявляющаяся в выборе применимого права, используется с учетом оговорки о публичном порядке и наряду с императивными нормами.

Если применение иностранного права к договору перестрахования противоречит публичному порядку страны, где происходит разбирательство спора, или страны, где будут испрашиваться в дальнейшем признание и исполнение решения, нормы такого иностранного права судами или арбитрами не применяются. Статья 16 Римской конвенции устанавливает, что в применении нормы права любой страны может быть отказано, если такая норма явно несовместима с публичным порядком (ordre public) страны разбирательства спора.

Римская конвенция вводит в оборот понятие «императивной нормы», которая определяется как норма определенного национального права, отступления от которой недопустимы, поскольку все элементы ситуации при выборе иностранного права в качестве применимого права указывают на обязательное применение норм национального права конкретной страны (п. 3 ст. 3). Следовательно, в соответствии с принципом автономии воли стороны договора перестрахования, к которому применяется Римская конвенция, если все существенные элементы договора связаны с определенным государством, вправе выбирать право другого государства (иностранное право) для регулирования своих отношений по перестрахованию. Однако применение избранного ими иностранного права происходит с учетом содержания императивных норм той определенной страны, на которую указывают все элементы договора, относящиеся к выбору права.

Помимо этого, согласно ст. 7 Римской конвенции применение избранного сторонами права должно производиться судом или арбитрами с учетом того, что императивные нормы права другого государства могут быть распространены на отношения сторон, когда договор находится в тесной связи с императивными нормами права, не являющегося применимым. Показательно, что Римская конвенция говорит о необходимости применения императивных норм страны, с которой договор имеет тесную связь, независимо от выбора права, сделанного сторонами. При этом, однако, суды или арбитры должны оценивать природу, цель и последствия применения или неприменения императивных норм права такой страны.

Следует заметить, что Римская конвенция используется при выборе права при рассмотрении дел в государственных и третейских судах стран - участниц Конвенции.

Впрочем, нередки случаи, когда вопрос о выборе права, применимого к договору перестрахования, в самом договоре не решен. В этой ситуации спор относительно договора перестрахования, если он возникает, может быть разрешен только с помощью той правовой системы, применение права которой вытекает из намерений сторон договора (подразумеваемый выбор права - в российской юридической практике подразумеваемый выбор права для установления применимого права не применяется), или той системы, которая наиболее тесно связана с договором перестрахования. В судебной практике отдельных стран находит применение определение применимого права на основе установления «центра тяжести» существующих правоотношений сторон в договорах перестрахования. Таков, в частности, один из критериев определения применимого права в Англии.

Проблема, таким образом, заключается в том, какие элементы договора перестрахования относятся к существенным и позволяют установить связь договора с определенной правовой системой. Ответ на данный вопрос позволит также выявить те элементы договора перестрахования, которые принимаются во внимание судьями или арбитрами для установления намерений сторон относительно подразумеваемого выбора права при отсутствии в самом договоре ясно выраженного выбора применимого права.

Международная практика перестрахования выработала несколько иные, отличные от российских, критерии определения применимого к договору перестрахования права. Показательна в этом отношении практика, выработанная в странах общего права. Так, при отсутствии прямого выбора права в договоре перестрахования английский суд для установления намерения сторон относительно подразумеваемого выбора права принимает во внимание такие элементы как использованная сторонами документация, ее стиль, выбор места разрешения споров, валюта осуществляемых сторонами договора перестрахования платежей и форма платежа. В решении Dupont (E. I.) de Nemours et al. v. Agnew et al. (1987) 2 Lloyd`s Rep 585 (CA) судья указал, что использованная сторонами договора перестрахования стандартная форма Lloyd`s свидетельствует о сделанном сторонами подразумеваемом выборе английского права. Палата лордов в деле Amin Rasheed Shopping Corporation v. Kuwait Insurance Co. (1983) 2 Lloyd`s Rep 365 также отметила, что использование перестрахователем и перестраховщиком формы Lloyd`s, используемой для договоров перестрахования рисков, вытекающих из договоров морского страхования, говорит о подразумеваемом сторонами выборе английского права, несмотря на то обстоятельство, что все иные обстоятельства и условия договора указывали на право Кувейта.

Широко распространенные в практике Lloyd`s и английских андеррайтеров оговорки типа «Follow London» также стали предметом оценки в английском суде, который в деле Armadora Occidental SA v. Horace Mann Insurance Co. (977) 2 Lloyd`s Rep 406 (CA) пришел к выводу, что включение американскими перестраховочными брокерами в страховое покрытие указанной оговорки означает намерение сторон применять английское право, несмотря на то обстоятельство, что все иные элементы и обстоятельства сделки указывали на право США.

Еще одним способом определения применимого права служит выбор права в зависимости от места разрешения спора. В соответствии со сложившейся, например, в Англии практикой третейская оговорка или соглашение, несмотря на то, что они могут не содержать выбор применимого права, как правило, обязательно указывают на место разрешения спора. Разумеется, таким же эффектом будет обладать выбор в договоре перестрахования компетентного национального суда, который расположен в конкретном месте. Однако данный критерий выбора применимого права не соответствует Римской конвенции и в настоящее время утрачивает свое значение даже в Англии. В п. 2 ст. 7 Конвенции, впрочем, содержится положение о том, что императивные нормы страны разрешения спора будут применяться судом или арбитрами независимо от любого другого подлежащего применению права.

В свою очередь, право страны разрешения спора (the law of the forum) и признается тем правом, применение которого страны подразумевали в договоре перестрахования. Определение применимого права на основе права страны разрешения спора, между тем, не бесспорно, о чем свидетельствует заключение Палаты лордов по делу Compagnie d`Armement Maritime SA v. Compagnie Tinisienne de Navigation SA (1970) 2 Lloyd`s Rep 99, из которого следует, что арбитражные оговорки являются весомыми, но вовсе не исчерпывающими свидетельствами сделанного сторонами выбора применимого права.

Таким образом, практика судов Англии - страны, где располагается крупнейший международный перестраховочный рынок, чрезвычайно разнообразна и свидетельствует о множестве подходов, используемых для определения применимого права в отсутствие сделанного сторонами выбора права.

В отличие от приведенных из практики английских судов критериев, Римская конвенция устанавливает, что подразумеваемый выбор права должен с разумной определенностью вытекать из условий договора и обстоятельств всего дела. Критерий разумной определенности означает изучение всех условий договора перестрахования и иных факторов и обстоятельств (в частности, места разрешения споров, использованных стандартных форм при заключении договоров перестрахования и т. п.).

Наконец, в соответствии с терминологией Римской конвенции ключевым показателем при определении применимого права в отсутствие выбора права, сделанного сторонами, выступает наиболее тесная связь правоотношения с правом того или иного государства (п. 1 ст. 4).

Речь не идет об исполнении, имеющем решающее значение для конкретного договора. В Римской конвенции говорится о наиболее тесной связи договора с той страной, где сторона, которая осуществляет наиболее характерное (существенное) для договора исполнение, зарегистрирована, имеет свое основное место ведения бизнеса или где располагается ее центральный орган управления либо находится место исполнения договора (п. 2 ст. 4). В авторитетном комментарии к Римской конвенции Джулиано и Лагарда отмечено, что наиболее характерное исполнение по договору - не уплата денег, а именно исполнение по договору, за которое уплачиваются деньги.

Оценивая проблему выбора права, применимого к договору перестрахования, в отсутствие выбора права, сделанного сторонами, необходимо ясно представлять следующее.

Применение Римской конвенции показывает, что в практике перестрахования с иностранным элементом при определении применимого права наибольшее значение будет иметь фактор рынка, на котором или посредством которого совершается договор перестрахования (абз. 2 п. 2 ст. 4 Конвенции), а не право страны, где сторона, осуществляющая исполнение, играющее решающую для содержания договора роль, учреждена или имеет основное место своей деятельности (традиционный российский критерий).

Действительно, если учитывать специфику международного перестрахования, покрытие рисков по которому зачастую осуществляется перестраховщиками из ряда стран, определение применимого права с помощью абз. 1 п. 2 ст. 4 Римской конвенции (в которой говорится о применении права той из сторон, которая осуществляет наиболее характерное исполнение по договору), а установление применимого права должно отвечать критерию определенности.

Коль скоро речь идет о международном распределении рисков, логично предположить, что применимым к договору международного перестрахования будет право той страны, в которой осуществляется организация договора перестрахования и проводится разрешение претензий и споров. Очевидно, что такой страной при международном перестраховании будет страна иностранного перестраховщика или, если перестрахование происходит на основе глобального распределения рисков, страна, которая является центральным местом в организации договора перестрахования (например, лондонский рынок Lloyd`s). Установление применимого права указанным способом полностью соответствует абз. 2 п. 2 ст. 4 Римской конвенции.

В названном комментарии к Римской конвенции специально упоминается, что при страховании наиболее характерное исполнение производит та сторона, которая несет на себе «центр тяжести» конкретного договорного отношения (критерий определения применимого права на основе критерия «центра тяжести» правоотношения). Данный критерий определения применимого права является дополнительным к тем, которые установлены Римской конвенцией. Он не получил широкого распространения в континентальной Европе, однако по - прежнему используется в английской практике.

Нужно помнить и о том, что в соответствии с Римской конвенцией презумпция наиболее характерного исполнения по договору может быть не принята во внимание во время разбирательства спора, если из обстоятельств дела в целом следует, что договор наиболее связан с правом другой страны (п. 5 ст. 4).

Таким образом, в качестве рекомендации для российских перестрахователей, работающих или планирующих работу по международному перестрахованию рисков, можно высказать следующие предложения.

Необходимо очень внимательно относиться к вопросу о выборе применимого права и по возможности прямо предусматривать выбор конкретного права к договору перестрахования. Совершенно необязательно, чтобы применимое право было правом страны, где в соответствии с договором перестрахования стороны согласились проводить разрешение возникающих споров.

Если стороны договора перестрахования не выбрали применимое право и в ситуации, когда международное перестрахование осуществляется на рынке или с помощью рынка страны - участницы Римской конвенции, существует следующий риск. Разрешение спора будет происходить в соответствии:

(а) с правом, которое обладающий юрисдикцией для разрешения спора орган разрешения: спора страны - участницы Конвенции посчитает применимым в силу подразумеваемого выбора применимого права в соответствии с критериями, описанными выше;

(б) с правом, которое с разумной определенностью можно установить из договора перестрахования;

(в) с правом той страны, которая имеет наибольшую связь с отношениями, возникшими между сторонами в связи с заключенным между ними договором перестрахования.

В законодательстве ведущих в сфере перестраховочной деятельности государств, например Германии и Швейцарии, а на их долю приходится около трети объемов мирового перестрахования, в законах о договорах страхования есть специальные нормы о неприменении этих законодательных актов к перестраховочным операциям.

Зачастую не соответствует требованиям российского законодательства и форма договоров перестрахования, заключаемых с зарубежными перестраховщиками. По обычаю делового оборота подтверждением факта перестрахования в таких случаях являются выдаваемые перестрахователям брокерами за своей подписью ковер-ноты. Российские суды, отталкиваясь от положений ст. 940 ГК РФ о форме договора страхования, не признают ковер-ноты достаточным подтверждением факта заключения сделки перестрахования и т.д.

В практике международного перестрахования действует концепция, согласно которой перестраховщик несет ответственность, если он не доказал необоснованность или незаконность требования перестрахователя в страховой выплате. Российский перестраховочный рынок не всегда учитывает указанную концепцию, и зачастую недобросовестные перестраховщики отказывают в выплатах. Требует законодательного закрепления презумпция ответственности перестраховщика, если он не доказал необоснованность или незаконность требований перестрахователя в страховой выплате.

Отсутствие коллизионного регулирования перестраховочных отношений в международном частном праве РФ, и международных договоров в рассматриваемой сфере, в которых Российская Федерация принимала бы участие, приводит к сложностям в определении применимого права, в случае если стороны не выбрали его. Для устранения указанной проблемы предложено урегулировать данный вопрос в национальном законодательстве РФ.

В отношении возможности и целесообразности регулирования перестрахования среди российских специалистов нет однозначного мнения. Представляется, что существующие правовые нормы носят слишком общий характер.

Необходимо установление основных экономических требований к перестраховочным операциям, которые должны касаться деятельности как страховщиков, так и перестраховщиков.

В рамках законодательного регулирования перестрахования целесообразно предусмотреть следующие меры:

·определить размер минимального собственного удержания компании-страховщика;

·установить обязательную квоту перестрахования на внутреннем рынке;

·ввести предел перестрахования в одной компании (национальной или зарубежной) и в компаниях одной страны;

·исключить передачу в перестрахование за рубеж рисков в случаях, когда для этого нет экономической необходимости.

Установление размера минимального собственного удержания (в процентах от страховой суммы или денежном выражении) позволит упорядочить прием на страхование крупных рисков, исключит из этого процесса компании с небольшими собственными ресурсами и резервами, послужит стимулом для страховщиков к увеличению собственного потенциала.

Обязательная квота перестрахования на внутреннем рынке будут способствовать повышению его емкости, усилит взаимодействие между национальными страховщиками и перестраховщиками. Величину этой квоты (в процентах от страховой суммы) целесообразно дифференцировать по видам рисков или объектам страхования и в соответствии с реальными возможностями внутреннего российского рынка покрывать соответствующие риски.

Пока потенциал российских перестраховщиков невелик. Широкое распространение получили перестраховочные операции на основе обмена взаимностью между самими страховщиками. Учитывая сложившуюся ситуацию на рынке, в перспективе целесообразно создание мощной общенациональной перестраховочной акционерной компании с возможным участием государства. Создание такой компании не означает обязательного перестрахования у нее какой-то части риска. Она должна действовать в обычной рыночной среде. Установление предела перестрахования в одной компании (национальной или зарубежной) и у компаний одной страны обеспечит большую надежность перестраховочной защиты, ограничит использование принципа взаимности между российскими страховщиками и будет стимулировать расширение их международных связей.

Правовое регулирование перестрахования может быть дополнено налоговым механизмом стимулирования перестрахования на внутреннем рынке и, соответственно, ограничения размеров передачи перестраховочных рисков за рубеж.

Принципиальное решение этого вопроса впервые было определено в Постановлении Правительства РФ «О первоочередных мерах по развитию рынка страхования в Российской Федерации». В нем предусматривается ужесточение налогообложения российских страховщиков, передающих в перестрахование за границу более 40% собираемых премий (взносов). Однако постановление не имеет прямого действия, некоторые его положения изначально необоснованны, их практически нельзя реализовать. Прежде всего, неправомерно устанавливать в качестве норматива единую квоту (в размере 40%) для всех видов рисков и объектов страхования.

В условиях развития международного перестрахования, актуального при преодолении кризиса, и участия в этом процессе России возможно следующее решение. Исходя из квот минимального собственного удержания (например, 5% стоимости) и обязательного перестрахования на внутреннем рынке (например, 15% стоимости), устанавливается повышенная квота внутреннего перестрахования, стимулируемая льготным налогообложением (также 15%). Премии по рискам свыше этих квот (35% стоимости), передаваемым в перестрахование, исключаются из доходов страховщиков и, следовательно, из налогооблагаемой базы. Если на внутреннем рынке перестраховывается меньшая квота (например, 25%), а за рубеж передается соответственно большая перестраховочная премия за эту часть риска (в данном примере 10%), которая включается в налогооблагаемую базу страховщика. Налог с этой суммы страховой премии будет стимулирующим фактором при решении вопроса о передаче риска зарубежным перестраховщикам. Квоты целесообразно дифференцировать по видам рисков и объектам страхования. Перестрахование у компаний, созданных с участием иностранного капитала и имеющих российскую лицензию рассматривается как перестрахование на внутреннем рынке.

Для наиболее эффективной защиты прав и интересов сторон договора перестрахования в сфере международного распределения риска обоснована целесообразность присоединения Российской Федерации к указанному документу в свете заключенного соглашения о партнерстве между ЕС и РФ.

Отличительной особенностью споров возникающих в сфере международного перестрахования, является их разрешение посредством международного коммерческого арбитража. Юрисдикция третейского суда основана только на принципе автономии воли сторон. Автономия воли сторон в международном коммерческом арбитраже понимается как источник права. Законы в области перестрахования ограничиваются общим регулированием гражданского и торгового элемента отношений по поводу перестрахования. Представляется, что при такой ситуации с источниками правового регулирования международный коммерческий арбитраж лучше подходит для особых требований, предъявляемых перестраховочными договорами. Создание институционального перестраховочного арбитража в РФ позволит учитывать специфику перестраховочных отношений, существенно сократит сроки рассмотрения, а также расходы сторон по ведению дела.

Заключение


Выводы общетеоретические:

.в отличие от многих других договоров, правила о которых развивались многие сотни лет, договор перестрахования находится в настоящее время в стадии наиболее интенсивного развития, которое продолжается во всем мире последние 150 - 200 лет, а в России особенно интенсивно с девяностых годов XIX века, а затем с известным перерывом с 90-х годов XX века. При наиболее сильное влияние на развитие перестрахования в России оказывали и до настоящего времени оказывают германские перестраховщики.

.Юридически перестрахование является вторичным страхованием страховщиков от чрезвычайных рисков, превышающих платежеспособность страховой организации. В этом основная сущность и функция перестрахования.

.С финансово-экономической точки зрения, перестрахование - это форма отношений сторон (страховщика и перестраховщика), в соответствии с которой страховщик, принимая на страхование риски по защите имущественных интересов физических и юридических лиц, часть ответственности по ним передает на согласованных договорных условиях другим страховщикам (перестраховщикам) с целью создания по возможности сбалансированного портфеля страхований, обеспечения финансовой устойчивости (платежеспособности) и рентабельности страховых операций.

.Основные специфические требования, предъявляемые к перестраховочной деятельности в Российской Федерации: деятельностью по перестрахованию в РФ могут заниматься только юридические лица, имеющие уставной капитал не менее 120 миллионов рублей, получившие лицензию на перестрахование, руководство которых соответствует определённым требованиям.

.В целом правовое регулирование перестрахования в РФ предоставляет страховым компаниям достаточно возможностей, чтобы защитить свои интересы путем заключения договоров облигаторного перестрахования. Вместе с тем эффективность такой защиты зависит от правильного оформления самого договора перестрахования.

Выводы аналитико-практические:

.В договоре перестрахования объектом всегда выступает имущественный интерес. Категория «имущественный интерес» является более широкой по отношению к термину «имущество», поскольку по смыслу ст. 942 ГК РФ охватывает его. Если бы в норме п. 1 ст. 942 было указано «имущество либо имущественный интерес», эти понятия рассматривались бы как несовпадающие. Однако законодатель включил в исследуемую формулу прилагательное «иной», отнеся тем самым «имущество» к «имущественному интересу».

. Существуют следующие источники регулирования перестрахования:

·Нормативно-правовые акты - Гражданский кодекс РФ, Закон «Об организации страхового дела» и подзаконные акты,

·обычаи делового оборота, большинство из которых перенято у стран с развитым страховым рынком. Часть из этих обычаев не соответствует правилам главы 48 ГК, применяемым к страхованию предпринимательского риска, поэтому они могут использоваться, только если предусмотреть соответствующие условия в договоре и применять их не в качестве обычаев оборота, а по соглашению сторон.

В последнее время намечается тенденция создания сводов этих обычаев и превращения их в нормативно-правовые акты, так как обычаи делового оборота призваны восполнять пробелы в праве до придания им юридической силы либо устранения пробелов иным способом.

. Договоры перестрахования заключаются с наличием ряда стандартных оговорок, но такое название - «стандартные» - в достаточной степени условно, так как они не являются обычаями делового оборота и даже существенным условиями перестраховочных договоров (пример -многочисленные договоры факультативного перестрахования, которые заключаются в облегченной форме, содержащей лишь указание сторон сделки, характеристики перестраховываемого риска и условия страхования и перестрахования). Оговорки в договорах перестрахования направлены на дополнительные гарантии исполнения сторонами своих основных обязательств по договору перестрахования. Только оговорка об окончательном нетто-убытке обладает некоторыми формальными признаками существенных условий перестраховочных договоров.

В то же время, следует согласиться с мнением С.В. Дедикова, специально исследовавшего стандартные (в первую очередь претензионные) оговорки, что они «создают своеобразный юридико-этический фон для сделок перестрахования, который в ряде спорных случаев учитывается сторонами для разрешения возникших разногласий и споров на взаимоприемлемой основе. Оговорки являются особым ориентиром для участников перестраховочных операций, который помогает им избежать многочисленных судебных споров и, более того, выстраивать отношения между собой на основе принципов доверия, долгосрочных взаимовыгодных отношений и профессионализма».

.Обычаи делового оборота и стандартные оговорки играют роль восполнителей пробелов в гражданском и страховом праве применительно к договорам перестрахования.

Предложения по итогам диссертационного исследования:

Анализ практики применения обычаев делового оборота и содержания стандартных оговорок в договорах перестрахования позволяет выдвинуть предложение внести соответствующие изменения в статью 967 ГК и Закон 4015-1, согласно которым необходимо совершенно четко определить:

·понятие договора перестрахования;

·признаки договора перестрахования, позволяющие отличать его от других гражданско-правовых сделок;

·порядок и форму договора перестрахования.

Совершенствование нормативно-правового регулирования перестраховочных отношений исходить из того, что перестрахование является обязательным, неотъемлемым элементом современного страхования и представляет собой особую разновидность страховой деятельности.

.требуется изменение определения перестрахования. Вообще необходимость законодательного определения перестраховочного договора обусловливается тем, что государство создает для операций по таким договорам специальный правовой режим - право формирования страховых резервов с выведением их из-под текущего налогообложения, освобождение этих операций от НДС, возможность отнесения страховых выплат, тантьем на экономически оправданные затраты.

.должны определены все квалифицирующие признаки договора, позволяющие без труда отличать его от других гражданско-правовых сделок:

а) стороны договора - это только страховые организации, причем одна действует как страховщик (перестрахователь), а другая как перетраховщик;

б) перестраховщик может возмещать перестрахователю любые расходы, связанные с исполнением тем своих страховых обязательств по договору страхования либо перестрахования. Законодательно предлагается увязать эти расходы только со страховой выплатой перестрахователя, но договором может быть предусмотрено покрытие и иных расходов, связанных с исполнением передающей стороной своих страховых обязательств. Таким образом, это определение позволяет охватить все платежи, какие в соответствии с договором перестрахования перестраховщик может произвести перестрахователю, в том числе и расходы на урегулирование убытков, неустойки и т.д.

.должно быть закреплено в законе неприменение к договорам перестрахования норм закона, регулирующих договор страхования, если стороны сами об этом не договорились. Данный подход исключил бы и остальные риски для участников перестраховочных операций, связанные с несовпадением правового режима регулирования договоров страхования и договоров перестрахования.

.Необходимо также закрепить в законе правило о возможности включения сторонами в договор перестрахования положения о презумпции ответственности перестраховщика, если он не доказал необоснованность требования перестрахователя о страховой выплате. Введение этого правила в закон снимет проблемы со страховыми выплатами на основании одних счетов по договорам облигаторного перестрахования и позволит переходить к такому же механизму расчетов также в факультативном перестраховании, если стороны договора факультативного перестрахования сочтут это для себя целесообразным.

.В отличие от действующего законодательства предлагается также исключить возможность так называемого фронтирования, когда страховая компания 100% ответственности перестраховывает в другой страховой организации. Такая практика не очень соответствует сути страхования, да и перестрахования, поскольку в результате такой операции страховщик полностью освобождается от ответственности, фактически, целиком перекладывая ее на перестраховщика. Подобные модели отношений часто используются в различного рода налогосберегающих схемах.

В отношении совершенствования ответственности сторон предполагается исходить из того, что в договорах перестрахования превышения убыточности перестраховочные платежи, обязательные к уплате в данном году, подвергаются соответствующей коррекции в последующие годы в зависимости от фактически складывающегося уровня убыточности в портфеле договоров, переданных в перестрахование.

Имеется несколько способов такой технической коррекции. Некоторые актуарии предлагают перестраховочные платежи в последующие годы действия договора перестрахования превышения убыточности определять автоматически на основании средней пятилетней убыточности. Это означает, что перестраховочные платежи, обязательные к уплате в году действия договора перестрахования, определяются по средней убыточности страховщика за последние пять лет, предшествующие данному операционному году.

По договорам непропорционального перестрахования корректирование платежей можно осуществлять путем изменения шкалы лимита (величины максимального участия) страховщика в покрытии убыточности. Масштаб перестраховочного платежа не подвергается изменениям, относительная сумма перестраховочных платежей увеличивается или уменьшается в зависимости от изменения суммы страховых платежей, полученных прямым страховщиком при заключении первоначального договора.

В процессе реализации договоров перестрахования возникают вопросы, связанные с урегулированием конфликтов интересов, затрагивающих нескольких перестраховщиков, если страховой риск был перераспределен между несколькими перестраховщиками. Речь идет о тех возможных конфликтах, которые возникают в процессе урегулирования убытков и порождают как следствие судебные споры. Эти споры возникают в основном по двум основаниям, первое из которых заключается в несогласии перестраховщиков с обстоятельствами страхового случая, наступление которого признано страховщиком основного договора страхования. Вторым основанием для возникновения спорных ситуаций является несогласие перестраховщиков с размером убытка, признанного страховщиком основного договора страхования по факту наступившего страхового случая.

В отношении международного уровня нормативно-правового регулирования перестрахования действующие в России нормы закона о перестраховании (п. 1 ст. 967 ГК РФ) неправильно раскрывают сущность перестраховочной деятельности, противоречат международным обычаям делового оборота в этой сфере.

Во всем мире под перестрахованием понимается повторное страхование страховщиком застрахованного им риска. В этом случае сохраняется единство объекта страхования и перестрахования, страховых рисков, от которых по этим сделкам предоставляется защита. В России перестрахование определено как страхование страховщиком риска страховой выплаты по заключенному им основному договору страхования. Это определение вводит особый объект перестрахования - риск страховой выплаты, новый страховой риск, от которого производится страхование в рамках перестраховочной сделки - страховой случай по основному договору страхования.

В мире при помощи договоров облигаторного перестрахования защищается более 80% всех рисков. Данное обстоятельство не только создает препятствия для развития национального перестраховочного рынка, так как способствует снижению уровня договорной дисциплины, обеспечивает благоприятные условия для невыполнения своих обязательств недобросовестными перестраховщиками, влечет налоговые санкции за действия в строгом соответствии с этими обычаями, но и существенно затрудняет осуществление международных перестраховочных операций. Иностранные партнеры и клиенты не понимают существа требований российского законодательства и воспринимают всякое отступление от сложившихся на международном рынке правил оформления перестраховочных сделок как дополнительный риск для себя.

Выходом из сложившейся ситуации можно считать практику международного распределения риска путем заключения сделок перестрахования. Крупные иностранные перестраховщики обладают значительными финансовыми ресурсами, опытом работы на международном рынке перестрахования, различными ноу-хау в сфере перестрахования, опытным персоналом.

Однако договор перестрахования с иностранным перестраховщиком может привести к возникновению сложных правовых вопросов, требующих адекватного понимания и толкования. Одна из таких проблем - проблема выбора права, применимого к договору перестрахования, заключенному между российским перестрахователем и иностранным перестраховщиком.

В этом отношении отмечается универсальный характер Римской конвенцией 1980 г. «О праве, применимом к договорным обязательствам» определяет применимое право практически для всех внешнеэкономических договоров. Это единственная международная Конвенция, в которой упоминаются контракты международного перестрахования. В данном параграфе проводится подробный анализ положений Римской конвенции по отношению именно к перестраховочным отношениям.

Применение Римской конвенции показывает, что в практике перестрахования с иностранным элементом при определении применимого права наибольшее значение будет иметь фактор рынка, на котором или посредством которого совершается договор перестрахования (абз. 2 п. 2 ст. 4 Конвенции), а не право страны, где сторона, осуществляющая исполнение, играющее решающую для содержания договора роль, учреждена или имеет основное место своей деятельности (традиционный российский критерий).

При международно-правовом уровне решения проблемы законодательного регулирования перестрахования со стороны российского законодательства целесообразно предусмотреть следующие меры:

·определить размер минимального собственного удержания компании-страховщика;

·установить обязательную квоту перестрахования на внутреннем рынке;

·ввести предел перестрахования в одной компании (национальной или зарубежной) и в компаниях одной страны;

·исключить передачу в перестрахование за рубеж рисков в случаях, когда для этого нет экономической необходимости.

Список использованной литературы


.Артамонов А. Claims control and claims cooperation clauses. В кн.: Перестрахование 2003: потенциал развития. Материалы VII Всероссийской конференции по перестрахованию. Статьи по перестрахованию. М., 2003, С. 730-738.

.Артамонов А. Виды комиссий в перестраховании. М., 2000.

.Артамонов А. Компромиссные платежи. «Re Magazin», 2002, № 24 (март), С. 23-24.

.Артамонов А. Практика непропорционального перестрахования. М., 2000.

.Артамонов А. Страховое событие. «Страховое ревю», 2002, № 9, С.34-39.

.Артамонов А. Страховое событие. В кн.: Перестрахование 2003: потенциал развития. Материалы VII Всероссийской конференции по перестрахованию. Статьи по перестрахованию. М., 2003, С. 739-752.

.Богатырев Ф.О. Интерес в гражданском праве // Журнал российского права. 2002. N 2. С. 34.

.Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга третья: Договоры о выполнении работ и оказании услуг. С. 576-586.

.Бубнова К. Ю. К вопросу о правовой природе договора перестрахования //Актуальные проблемы гражданского права. М., 2003. Вып. 6, с. 349.

.Гришин Г. Правовые аспекты регулирования договоров международного перестрахования. «Страховое право», 2000, № 1, с. 45-57.

.Гришин Г. Проблемы правового определения терминов и понятий в договоре перестрахования. «Страховое право», 2001, № 2, С. 57-61.

.Дедиков С. «Кассовый убыток» как зеркало российского перестрахования. «Финансы», 2001, № 4, С. 56-59.

.Дедиков С. Добрая воля в перестраховании. «Коллегия», 2002, № 10-11, С. 14-17.

.Дедиков С. Кассовый убыток в практике постсоветского перестрахования. «Страховое дело Belarus», 2002, № 2, С. 12-13

.Дедиков С. Комментарий судебно-арбитражной практики по спорам, вытекающим из договоров перестрахования. «Финансы», 2000, № 9, С. 36-39.

.Дедиков С. Лидер перестрахования: кто он? «Финансы», 2003, № 12, С. 40-43.

.Дедиков С. Обобщение судебной практики. «Российский страховой бюллетень», 2000 (апрель), № 2, С. 10-11.

.Дедиков С. Оговорка о праве проверки. «Российский страховой бюллетень», 2003, № 8, С. 6-10.

.Дедиков С. Оговорка об окончательном нетто-убытке. «Финансы», 2003, № 7, С. 43-48.

.Дедиков С. Перестрахование на оригинальных условиях. «Страховое право», 2002, № 1, С, 33-44.

.Дедиков С. Перестрахование, как разновидность страхования. «Страховое право», 2002, № 3, С, 23-28.

.Дедиков С. Правовой режим финансового перестрахования. «Финансовая газета «ЭКСПО», 2001, № 12, С 15-16.

.Дедиков С. Принцип следования судьбе страховщика. «Российский страховой бюллетень», 2003, № 5, С. 4-10.

.Дедиков С. Проблемы урегулирования страховых случаев в перестраховании. «Финансовая газета «ЭКСПО», 2000, № 12, С. 10-11.

.Дедиков С. Российская модель перестрахования. «Страховое дело Belarus», 2002, № 2, С. 12-13.

.Дедиков С. Специальные условия договоров перестрахования. «Закон», 2003, № 6, С. 99-104.

.Дедиков С. Стандартные оговорки в перестраховании. «Бизнес-адвокат», 2002, № 11, С. 8-9.

.Дедиков С. Страхование и перестрахование: реальность или консенсус? «Закон», 2002, № 10, 116-120.

.Дедиков С. Страхование и перестрахование: реальность или консенсус? «О страховании. Сборник публикаций», 2002, № 21, 175-179.

.Дедиков С. Урегулирование страховых случаев в перестраховании. «Re-Vue», 2001 (март), № 4, С. 9.

.Дедиков С., Шумилин А. Методы проникновения иностранных перестраховщиков на российский рынок. «Российский страховой бюллетень», 2002, № 9.

.Дедиков С.В. Брокерские договоры в перестраховании: правовые проблемы. В кн.: Сборник материалов круглого стола «Юридические аспекты взаимодействия страховых брокеров с другими участниками страхового рынка. М., 2003.

.Дедиков С.В. О проблеме «реальности» страховых и перестраховочных договоров. В кн.: Перестрахование 2003: потенциал развития. Материалы VII Всероссийской конференции по перестрахованию. Статьи по перестрахованию. М., 2003, С. 559-573.

.Дедиков С.В. Оговорка об ошибках и упущениях. В кн.: Перестрахование 2003: потенциал развития. Материалы VII Всероссийской конференции по перестрахованию. Статьи по перестрахованию. М., 2003, С. 627-643.

.Дедиков С.В. Перестрахование как разновидность страхования. В кн.: Перестрахование 2003: потенциал развития. Материалы VII Всероссийской конференции по перестрахованию. Статьи по перестрахованию. М., 2003, С. 544-558.

.Дедиков С.В. Правовая природа стандартных оговорок в перестраховании //»Хозяйство и право»№11 и №12 за 2006 год.

.Дедиков С.В. Принцип «Следование судьбе страховщика». В кн.: Перестрахование 2003: потенциал развития. Материалы VII Всероссийской конференции по перестрахованию. Статьи по перестрахованию. М., 2003, С. 584-604.

.Дедиков С.В. Принцип наивысшей добросовестности - краеугольный камень перестрахования. «Хозяйство и право», 2003, № 5, С. 35-45.

.Дедиков С.В. Принцип следования решениям и действиям страховщика. В кн.: Перестрахование 2003: потенциал развития. Материалы VII Всероссийской конференции по перестрахованию. Статьи по перестрахованию. М., 2003, С. 605-626.

.Дедиков С.В. Принцип следования решениям и действиям. «Хозяйство и право», 2002, № 8, С. 53-63.

.Дедиков С.В. Сроки исковой давности в страховании и перестраховании. «Хозяйство и право», 2004, № 2, С. 61-68.

.Дедиков С.В. Стандартные оговорки в перестраховании www.lawmix.ru/comm.php?id=4979

.Дедиков С.В. Стандартные оговорки в перестраховании. В кн.: Перестрахование 2003: потенциал развития. Материалы VII Всероссийской конференции по перестрахованию. Статьи по перестрахованию. М., 2003, С. 574-583.

.Дедиков С.В. Финансовое перестрахование: быть или не быть. В кн.: Перестрахование 2003: потенциал развития. Материалы VII Всероссийской конференции по перестрахованию. Статьи по перестрахованию. М., 2003, С. 661-670.

.Договорное право. Общие положения (книга 1). М.И. Брагинский, В.В. Витрянский. - М., Изд. «Статут»2001 (Консультант Плюс).

.Дячишин И.И. Введение в проблему систематизации страхового права и страхового законодательства / Государство и экономическая безопасность России: сборник научных трудов; - М.: Изд-во «Юрист», 2005. - С.236-238.

.Дячишин И.И. Правовое регулирование перестрахования как отражение кризиса теоретических основ страхового права / Менеджмент и экономика в творчестве молодых исследователей. ИНЖЭКОН-2005: VIII научн.-практ. конф. студ. и асп. СПбГИЭУ: Тез. докл.; ред. кол., отв. ред. Б.М. Генкин. - СПб.: Изд-во СПбГИЭУ, 2005. - С.304-305.

.Дячишин И.И. Тенденции публично-правового регулирования страховой сферы в РФ / Проблемы правового регулирования товарного и финансового рынка: теория и практика; Материалы научн.-практ. конф. преподавателей, докторантов и аспирантов. - СПб: Изд-во СПбГИЭУ, 2006. - С.24-29.

.Дячишин И.И. Финансовое перестрахование как особый вид перестрахования // Вестник ИНЖЭКОНа. - 2007. - Вып. 5 (18). - С.224-228.

.Дячишин И.И. Экономико-правовой диморфизм перестрахования / Менеджмент и экономика в творчестве молодых исследователей. ИНЖЭКОН-2004. VII научн.-практ. конф. студ. и асп. СПбГИЭУ: Тез. докл.; - СПб.: Изд-во СПбГИЭУ, 2004. - С.357-358.

.Дячишин И.И., Мась Л.В. Перестрахование в системе страхования // Вестник ИНЖЭКОНа. - 2005. - Вып. 2 (7). - С. 65-70.

.Дячишин И.И., Мась Л.В. Тенденции публично-правового регулирования страхования в РФ / Государство и право в XXI веке: Сборник научных трудов; - М.: Изд-во «Юрист», 2006. - С.328-341.

.Журавлев Ю.М. Формы и методы проведения перестрахования. Основные виды перестрахования.- Москва, 1993;

.Журавлев Ю.М., Секерж И.Г. Страхование и перестрахование (теория и практика).- Москва, 1993.

.Зарипов И.И Договор перестрахования: понятие, формы, виды // Правосудие в Поволжье.-2008.-№5.-С.113-120.

.Зарипов И.И. Проблематика законодательного регулирования перестрахования в Российской Федерации //Вестник Саратовской государственной академии права.-2007.-№5.-С.81-85.

.Зарипов И.И. Проблемы правового регулирования перестрахования в Российской Федерации // Финансовое право.-2007.-№9.-С.35-38.

.Зарипов И.И. Субъекты договора перестрахования // Правосудие в Поволжье.-2008.-№4.-С.80-88.

.Ивлева А. К. Договор перестрахования как договор страхования: общее и особенное // Страховое право. 2004, № 4

.Иоффе О.С. Обязательственное право. - М.: Юридическая литература, 1975.

.Исаев Н.О. Актуальный вопрос толкования пункта 3 статьи 13 Закона РФ «Об организации страхового дела в Российской Федерации» // Методический журнал «Юридическая и правовая работа в страховании». - 2006. - № 3.

.Исаев Н.О. Перестраховщикам требуются третейские суды // Атлас страхования. - 2006. - № 2.

.Исаев Н.О. Страхование с позиций главы 25 НК // Законность. - 2002. - № 7.

.Исаев Н.О. Страховой аналог Private Banking // Страховая газета. - 2006. - № 5.

.Кабанцева Н.Г., Ларионова В.А. Комментарий к Закону РФ "Об организации страхового дела в РФ" // СПС

.Канашевский В.А. Международный торговый обычай и его место в правовой системе Российской Федерации//»Журнал российского права», № 8, август 2003 г.

.Клоченко Л.Н. Лицензирование страховой и перестраховочной деятельности, http://www.inrevu.ru/;

.Клочкова Е.Н. Договор перестрахования по российскому законодательству // Актуальные проблемы права: Сборник научных трудов / под ред. Е.В. Протас. - М.: МГИУ, 2007. Вып.7.

.Клочкова Е.Н. Договор перестрахования по российскому законодательству // Актуальные проблемы права: Сборник научных трудов / под ред. Е.В. Протас. - М.: МГИУ, 2007. Вып.7.

.Клочкова Е.Н. Некоторые вопросы облигаторного перестрахования // В мире права. 2007. № 3-4.

.Клочкова Е.Н. Перестрахование как вид страховой деятельности // Актуальные проблемы права: Сборник научных трудов /под ред. Е.В. Протас. - М.: МГИУ, 2006. Вып.6.

.Клочкова Е.Н. Проблемы определения страхового случая по договору перестрахования // Вестник Российской правовой академии. 2007. № 1..

.Клочкова Е.Н.. Протас Е.В. Проблемы страхового права. - М.: МГИУ. 2007.

.Когденко Н.Ю. Страховой интерес и смежные категории имущественного страхования в гражданском праве России: Дис. ... канд. юрид. наук. Волгоград, 2006. С. 21.

.Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (под ред. Т.Е.Абовой и А.Ю.Кабалкина) - М.: Юрайт-Издат, 2002

.Комментарий к Гражданскому кодексу РФ, части второй (постатейной) под. ред. О.Н. Садикова - М., 1997.

.Коньшин В.Ф. Государственное страхование в СССР. M.: Госфиниздат, 1949

.Корнилова Н.В. К вопросу о правовом регулировании страховой деятельности в России // Правоведение. 1999. № 4. С. 54

.Мамсуров М.Б. Арбитражная оговорка в договоре перестрахования // Основной закон государства и защита прав и свобод граждан / Сб. материалов III Всероссийской научно-практической конференции (14 Декабря 2007). Кострома: КГУ им. Н.А. Некрасова, 2008. С. 53-54.

.Мамсуров М.Б. Выбор юрисдикции в международном перестраховании // Тенденции развития частного права в условиях рыночной экономики: сборник научных трудов (по материалам международной научно-практической конференции, посвященной 95-летию профессора В.А. Тархова, Саратов, 24-25 сентября 2008 г.) / ГОУ ВПО "Саратовская государственная академия права". - Саратов: Издательство ГОУ ВПО "Саратовская государственная академия права", 2009. C. 264-267.

.Мамсуров М.Б. Источники правового регулирования договора перестрахования // Вестник Южно-Российского университета. № 4. Вып. 2. 2007. С. 34-37.

.Мамсуров М.Б. Некоторые аспекты перестрахования рисков в условиях глобализации // Актуальные проблемы частноправового регулирования: материалы Международной VI научной конференции молодых ученых. Самара: «Универс групп», 2006. С. 197-199.

.Мамсуров М.Б. Перестрахование и действующее страховое законодательство // Актуальные проблемы частноправового регулирования: материалы Международной VII научной конференции молодых ученых. Самара: «Универс групп», 2007. С. 224-225.

.Мамсуров М.Б. Перестраховочные операции в условиях глобализации // Современное гуманитарное знание о проблемах социального развития: Материалы XIII годичного научного собрания СКСИ. Ставрополь, 2006. С 16-19.

.Мамсуров М.Б. Регулирование перестраховочных операций по российскому законодательству //Гражданское право. № 1. 2007. С. 24-27.

.Николаев E.M. Развитие непропорционального перестрахования в современной России. Дис. на соискание учен. степ, к.э.н. -М.2001, -. С. 11

.Пашуканис Е. Б Общая теория права и марксизм - В кн.: Избранные произведения по общей теории права и государства. - М., 1980, с. 111.

.С.В. Дедиков С.В., Клоченко Л.Н. Методическое пособие. Договоры имущественного страхования: гражданско-правовой аспект//Москва, 2007 г.

.Соколова Н. А. Экономическая сущность и эволюция страховой защиты. Автореф. Канд. Дисс./СПб, СпбГУ экономики и финансов. 2001. с. 12

.Турбина К. Е. Мировая практика государственного регулирования международного перестрахования/Страховое право. 2001. N 1. с. 35

.Турбина К. Е. Перестрахование: вид страхования или особый род финансовой гарантии // Финансовая газета. 1995, № 26

.Турбина К.Е. Мировая практика государственного регулирования международного перестрахования. «Страховое право», 2001, № 1, С. 32-40.

.Турбина К.Е. Применение оговорки о прямой выплате застрахованному в договорах перестрахования (cut through clause). «Страховое право», 2001, № 4, С. 30-37.

.Фадеева А.В. Комментарии к стандартным положениям договорного пропорционального и непропорционального перестрахования. М., 1997.

.Фадеева А.В. Обманчивая простота (об использовании непропорционального перестрахования). «Финансы», 1999, № 9, С. 39-41.

.Фадеева А.В. Проблемы восстановительной премии. «Re Magazin», 2002, № 24 (март), С. 16-17.

.Фадеева А.В. Российский рынок перестрахования - 2002. В кн.: Перестрахование 2003: потенциал развития. Материалы VII Всероссийской конференции по перестрахованию. Статьи по перестрахованию. М., 2003, С. 711-719.

.Фидельман Г., Дедиков С. Перестраховочное пространство СНГ: барьеры и препятствия. «Российский страховой бюллетень», 2003, № 6, С. 34-35.

.Фогельсон Ю. Б. Сделки перестрахования по действующему законодательству // Хозяйство и право. 1997. №№ 7,8;

.Фогельсон Ю.Б. Комментарии к страховому законодательству. - М., 2002.

.Худяков А. И., Худяков А. А. Страхование гражданской ответственности владельцев транспортных средств М.: 2005

.Худяков А.И. Страховое право. - СПб.: Издательство Р.Асланова «Юридический центр Пресс», 2004. - 691 с.

.Худяков А.И., Демидова Г.С., Худяков А.А. Основы страхового права: Учебное пособие. Челябинск, 2004.

.Шершеневич Г. Ф. Курс гражданского права СПб.: 2004